A função social do contrato no combate a lesão contratual

O objetivo deste trabalho é impedir o enriquecimento ilícito na função social do contrato nos certames do ordenamento, utilizando os princípios e pressupostos como artifícios contra o que limita e estabelece a condição de manutenção de status de maneira ilícita.

Contudo será realizado de maneira especifica o enfoque no instituto da lesão no ordenamento brasileiro que apresenta de forma comparativa, a presença da lesão no Código de Defesa do Consumidor e no novo Código Civil Brasileiro e suas características. A seguir a preocupação foi de enfocar o contrato quanto aos seus aspectos fundamentais em relação aos seus conceitos, princípios e suas divergências sociais. Considerou-se finalmente que nas relações de consumo quanto ao ordenamento jurídico brasileiro, pode ser regulado, pois obtém instrumentos suficientes e capazes na tentativa de impedir a lesão em contratos nas relações de consumo, sendo um atributo de eficácia capaz de manter o contrato em pleno acordo junto a função social.

INTRODUÇÃO

O tema abordado neste trabalho tem como característica própria abordar as polemicas e divergências envolvendo controvérsia em suas lacunas elencadas na legislação entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de forma concorrente quanto às discrepâncias existentes.

O exemplo a ser explorado de forma intrínseca é a lesão e os seus aspectos, com uma visão critica que o tema exige. Por ser um instituto novo no Brasil se torna mais interessante sua abordagem sob a luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC) quanto à função social do contrato.

É um tema muito abordado nos tempos atuais, mesmo não sendo tão recente o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC), no intuito de evitar o descumprimento contratual no seu curso pretendido, ou seja, combatendo à lesão no sentido de proteção ao principio da boa-fé e equidade, não permitindo o enriquecimento ilícito nesta possibilidade que existe, quando não se pauta em cumprir a sua função social.

A liberdade de se pactuar se pauta nas imposições de igualdade, da transparência e da justiça contratual, sendo elementos característicos par ao curso pretendido na função social do contrato.

A cumulatividade desses aspectos (lesão e função social do contrato) no mesmo contexto de cunho material, traz questões controvertidas pelos doutrinadores que ainda buscam uma solução, como por exemplo o caso da ausência exacerbada das condições subjetivas da lesão como impedimentos a identificação do instituto em contratos consumistas abrindo leque para as discussões doutrinarias e decisão, ambas apresentando divergências, ora em consenso ou de forma antagônica de maneira mais frequente, não sés conformando, então, nem os pressupostos do CDC, nem a função social do contrato e seu curso pretendido.

No âmbito consumista, muito se tem falado e escrito sobre esses temas no ordenamento jurídico, na pretensão de desenvolver conclusões plausíveis para resolução de problemas de interpretação como fator essencial no impedimento da aptidão de todos na busca de um consenso que remeta a uma única linha de raciocínio.

Adiante ainda há o que se observar a questão cultural que engloba tudo, no que concerne às transformações socioeconômicas no aspecto jurídico em face das peculiaridades da legislação do consumo, que adota a premissa de que o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais ocorrente no mercado, observando-se as primeiras características que detém este instituto buscando a ideia de proteção  em pé de igualdade do que propõe o estado social -, na probidade de busca do equilíbrio social.

O trabalho tem como escopo o seguinte objetivo geral: descrever os princípios e pressupostos que discorram sobre a função social do contrato, acentuando a importância do Código de Defesa do Consumidor nessa relação de consumo, desde uma descrição histórica constante evolução do conceito de contrato, desde os tempos romanos, passando pelo liberalismo e chegando aos tempos atuais, em que a nova realidade social e econômica determinaram o surgimento de um contrato com perfil diferente daquele vigorante ao tempo em que elaborado o Código Civil diante do conservantismo antagônico ao reconhecimento deste, junto à ideia de contrato e as relações de consumo atuais para estas conclusões será preservado o principio da igualdade como exemplo de importância social na relação negocial, perante a constituição preservando a toda relação negocial entre duas ou mais partes, no contexto do ordenamento da função social do contrato, limitando as condições de manutenção de seu status, ou maneira que impeçam a ocorrência do enriquecimento ilícito.

Diante disso, surge o seguinte problema de pesquisa: em situações de usura, o contrato é uma forma de prestigiar sua própria função social?

Em relação ao ordenamento jurídico brasileiro, a função social do contrato é capaz de dispor de instrumentos jurídicos capazes de manter a devida distribuição de riqueza, por ser contrato, devendo dessa forma impedir o enriquecimento ilícito quando se referir ao combate na lesão dos contratos.

São objetivos específicos deste trabalho:

• Determinar o contrato estabelecendo um paralelo entre seus conceitos, princípios e aspectos sociais em sua relação com o individuo;
• Estabelecer o equilíbrio das prestações e o principio da igualdade no combate à lesão dos contratos;
• Descrever e conceituar o instituto da lesão no ordenamento brasileiro;
• Analisar de forma comparativa a explicativa, a presença da lesão no Código de Defesa do Consumidor e no Novo Código Civil (CC) brasileiro.

1. DA LESÃO

Em face da evolução do direito da obrigação na relação contratual, quanto aos seus aspectos, a preocupação no dever de justiça é a primeira etapa do trabalho, já que a relação contratual se pauta pela boa-fé, e a probabilidade no sentido que haja interesse das partes, para que não ocorra abusos ou inexecução do direito pretendido.

O tema “lesão” vem do latim laesio, significando ferir, danificar, prejudicar. No que concerne ao direito se perfaz quando houver prejuízo ou perda, em face do Direito Civil e Comercial, enquanto no Direito Penal se realiza em um plano etimológico. Quanto aos contratos, deve haver equivalência para a prestação que não foi cumprida, desde que recebida em contratos cumulativos, no sentido de designar o prejuízo sofrido por uma das partes para que se cumpra o que foi estabelecido.

Defini-a Pereira 40, como sendo o “prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um ato jurídico, resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes”

Segundo Pereira 40, no Instituto do Direito Romano, lesão e prejuízo se encontravam em pé de igualdade quanto atribuição lesionaria que era equiparada a uma lesão enorme em face de um vício objetivo identificado no contrato. As controvérsias surgiram no instituto de Justiniano, através de textos primitivos dos imperadores da época, que indagavam a proporção como luz para se chegar a um bom negocio acarretando em uma rescisão judicial.

A evolução veio ocorrer somente depois da fase da idade média (anos 400 a 800 d.C.) com o aprimoramento do instituto somente a partir do século XI, contra a forma de agir de um dos contraentes quando ao dolo pretendido, que é a lesão realizada pela conduta imoral que acarretava em vicio do consentimento. Quando no momento do contrato, o preço se encontrasse abaixo dois terços do valor do bem, o negocio tornar-se-ia nulo, surgindo a lesão enormíssima a ideia almejada era o equilíbrio entre a prestação e a contraprestação na compra e venda como assegurava a legislação canônica.

Aprimorou-se o instituto, após o advento da Revolução Francesa, na idade moderna e suas ideias, que foram contestadas ao extremo sendo equiparados como um sistema que colaborasse somente com uma das partes no contrato, embora houvesse os enfoques ao principio da autonomia da vontade e o da igualdade das partes. Contudo, o instituto foi comparado a um sistema arcaico desaparecendo como direito positivo na maioria dos países, retornando somente nas primeiras décadas do século XX.

No direito brasileiro, conforme Barros 43, a lesão foi desconhecida no CC de 1916, com tentativa infrutífera de tramitação, ocorrendo de forma esparsa durante vários anos, ate a formação do Código de Defesa do Consumidor em 1990, sendo estabelecido de forma mais incisiva. Em 1933, o decreto 22.626 estabeleceu uma forma de pactuação que limitava a cobrança na taxa de juros, caso ocorrendo em abuso seria tipificado como pratica criminosa. Com a lei 1521, de 1951, estabeleceu que a lesão pode ser estimada quantitativamente, vedando em qualquer contrato a obtenção de lucro patrimonial que excedesse o quinto valor corrente ou justo. Este dispositivo se tornou inadequado pelas dificuldades de se estimar o valor corrente ou justo.

Fazendo um paralelo histórico entre “lesão enorme” e “lesão enormíssima”, Barros explana que a usura ocorreu de forma discreta em meio à uma legislação extravagante quanto ao nosso direito positivo estabelecendo uma equiparação entre lesão subjetiva ou qualificada para chegar a conclusão de que a cesura está associada a um contrato unilateral em sua origem formal.

No instituto da lesão será abordado como enfoque principal o aspecto objetivo, sendo o elemento subjetivo importante apenas a titulo de mudança no ordenamento jurídico.

Quanto à sua natureza, a lesão se forma através de um vicio de consentimento no negocio jurídico. Será levado em conta o principio da igualdade em face da vontade que deverá ser declarada com o objetivo de manter um equilíbrio na relação contratual na prestação e na contraprestação fazendo jus aos pressupostos de manifestação da vontade e a consciência, não devendo haver falhas na formação do consentimento que viciam o negocio e o contrato, de forma unilateral ou bilateral. O aspecto da consciência é muito importante, pois na relação contratual é muito importante um esclarecimento profundo das diretrizes que se funda o contrato, para que não haja favorecimento em forma de abuso por uma das partes, atingindo a equidade necessária.

Neste sentido, aduz Arnaldo Rizzardo 671: Entende como negocio defeituoso em que uma das partes, abusando da inexperiência ou da premente necessidade da outra, obtém vantagem manifestamente desproporcional ao proveito resultante da prestação, ou exageradamente exorbitante dentro da normalidade.

Para Bectar 10: o instituto da lesão de acordo com a teoria básica das invalidades não se confunde com os defeitos da vontade, pois consiste no temor determinado pelo estado da necessidade, uma vez que o contratante lesado quer o contrato e seus efeitos e compreende a desproporção entre as prestações.

Em relação a outros paises, as definições surgem de maneira parecida como explica de forma exemplificativa Sophie Lê Gac-Pech 64, considerando-a como: “o prejuízo pecuniário resultante de um desequilíbrio ou falta de equivalência entre as prestações contratuais”.

A lesão é caracterizada por elementos subjetivos ou objetivos, segundo Santos [1]. Os elementos subjetivos são:

1. premente necessidade, ou seja, o estado de necessidade do individuo será essencial para a formação dela, podendo afetar a decisão. É uma situação de risco, já que exige uma rápida solução do contratante, diante da eminente necessidade de solucionar os problemas.
2. a inexperiência, que se comprova com a falta de conhecimentos específicos pretendidas na formação do contrato que são indispensáveis na relação negocial. A comprovação da inexistência ocorrerá na celebração do contrato em face da falta de conhecimento na leitura deste.
3. aproveitamento ou vantagem quando houver má-fé na atitude do lesionante, desde que se comprove aspectos paralelos ao contrato que acarretem na exploração ilícita por alguma razão ou objetivo alheio ao contrato. Ocorrerá quando o contratante sabe do estado do contratado, aproveitando da situação explora-o de má-fé imoralmente, por conta da inferioridade do contrato no momento.
4. a leviandade, decorrente de um ato irresponsável na maneira de agir, ou seja, insensato e atrapalhado, na qual o sujeito não reflete antes de se contratar, quando os elementos sucessórios a formação do contrato; não se caracteriza como uma atitude culposa. É uma falta de maturidade que acarreta um prejuízo a outra parte por apresentar alguma debilidade. Este elemento não consta no novo Código Civil.

Já o elemento objetivo de lesão é representado por uma prestação manifestamente desproporcional. Conforme Santos [2]:

somente a desapropriação evidente, tão perceptível que ninguém pode duvidar da existência dessa desarmonia que se afasta da normalidade, é suscetível da anulação ou revisão do negocio jurídico.

Quanto ao dolo do aproveitamento a mera desproporção das prestações não configuram a desproporção quando não ocorrer de forma exagerada, pois ocorrendo implicará em tipo penal quanto às regras do direito brasileiro, se comprovado o desequilíbrio exagerado. Não se deve confundir a lesão com o cerro, pois na lesão se realiza com uma exagerada desproporção entre as prestações com o conhecimento do lesado, enquanto no erro ocorre uma falsa representação do objeto.

No que tange aos termos da lei quanto a caracterização do vicio da lesão, reger-se à em face dos requisitos objetivo e subjetivo cumulativamente, ou seja, os dois devem concorrer, sem que ocorra cada um por si só. Assim sintetiza Martins [3] que “da espécie de lesão, esta pode ser composta pelo elemento subjetivo ou por este ultimo e também pelos elementos subjetivos”.

Diante dos modelos atuais de contrato, a lesão se evidencia com grande importância. Visando a proteção da parte mais fraca na relação jurídica negocial no campo das obrigações. Portanto se faz necessário destacar as distinções quanto aos outros vícios, pois a lesão é um fator que inibe a prevalência da vontade da parte mais forte na relação contratual, sendo necessário, todavia, distingui-la de outros vícios, conforme Martins [4]:

• Lesão e erro: embora em ambos sejam comum a ausência da ideia verdadeira da coisa, são diferentes, pois o erro representa uma ideia falsa da realidade quanto aos aspectos negociais, a lesão se configura com a exagerada desproporção entre as prestações como o conhecimento do lesado, enquanto no erro ocorre uma falsa representação do objeto;
• Lesão e coação: não há presença do elemento da vontade; na coação, a vontade pode ser considerada ate inexistente, já que a presença da vontade aparece de forma muito inibida.
• O autor em análise também distingue os vários tipos de lesão:
• Lesão enorme: quando há desproporção superior à metade do justo preço na compra e venda;
• Lesão especial: quando houver prejuízo em cima das partes, quanto a desproporção da prestação pactuados no contrato de comutatividade.
• Lesão consumerista: sem efeito de tarifa, fica a encargo do julgador, julgar se houver ou não lesão ou abuso. Exemplifica-se de acordo com o art. 6º e 51 do EDC.

Embora a lesão e a teoria do imprevisto sejam instituídos parecidas, em decorrência do mesmo objetivo que é manter a equivalência das relações contratuais, existe uma diferença cronológica: na lesão o vicio se configura no 1º ato do contrato quanto à sua formalização, enquanto na Teoria da imprevisão ocorrerá à superveniência dos fatos somente após a contratação acarretando em um excesso quanto ao preço fixado 73.

O artigo 136 do novo Código Civil regula o instituto ao “estado de perigo”, segundo o qual a declaração de vontade considera-se defeituosa quem a emite, premido pela necessidade de salvar-se, ou a pessoa da família, do perigo ou dano grave conhecida pela outra parte, assume obrigações excessivamente onerosas.

1.2 ESTADO DE PERIGO NO ATO DE CONTRATAR

O artigo 156 do Novo Código Civil regula o instituto ao “estado de perigo”, segundo o qual “a declaração de vontade considera-se defeituosa quem a emite, provido pela necessidade de salvar-se, ou a pessoa da família, do perigo ou dano grave conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa”.

O estado de perigo se distingue da lesão, já que neste estará o risco pessoal quanto ao negocio realizado, ou seja, que venha causar eminente perigo de vida ou de grave dano à saúde ou a integridade física de uma pessoa, enquanto na lesão o risco será aferido a danos patrimoniais em virtude de se evitar falência nos negócios.

Kegel [5] explica que o ato de contratar é perigoso e que “cada um deve suportar seu próprio perigo”. O risco quanto a contratos que perdurem muito tempo é eminente, pois nem sempre as prestações poderão ser realizadas no futuro, pelo perigo de ocorrerem fatos alheios a vontade humana, denominadas supervenientes como catástrofes, guerras, entre outros, que possam levar o contrato à inadimplência.

O estado de perigo é um fundamento jurídico utilizado quando o negocio jurídico já foi estipulado sob essa tendência no dolo subjetivo, de agir em consciência em assumir um compromisso excessivamente oneroso diante de um estado de premente necessidade na obrigação de assumir uma responsabilidade.

Para Thedoro Junior [6], a responsabilidade de outra parte, diante da situação de perigo, não provem do fato de ter sido ela a causadora do perigo. Decorre, isto sim, de ter-se aproveitado da fragilidade volitiva do que estava em perigo. Por isso deve ser realizada a ciência da parte beneficiada que a obrigação foi assumida pela parte contraria para que se salve de grave dano, levando-se em conta o elemento subjetivo, diferentemente do que ocorre na lesão que é objetiva, pois não é preciso que a outra parte saiba da necessidade ou inexperiência.

Santos [7] esclarece que

“a existência da lesão e do estado de perigo como forma de anulabilidade dos contratos, a excessiva onerosidade modificando e, até, resolvendo pactos, a possibilidade de a parte descumprir o contrato e, ainda assim, ser restituída na importância que pagou, como reflete o artigo 512, II, do Código de Defesa do Consumidor, são manifestações de que o contrato atual tem outra direção. É a aplicação do principio da sociabilidade em todo o seu grande pureza”.

2. A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

2.1 PRINCÍPIOS DO CONTRATO

Em face aos estudos inerentes à matéria contratual, se faz necessário à aplicação do direito material, para se chegar a uma definição concreta do principio, para que se corrobore com a dificuldade referentes a este estudo, pelas dificuldades referentes as discussões e levantamentos doutrinários específicos a esta matéria no sentido de chegar a apontar a real dimensão da expressão que se deseja identificar.

Inicialmente, é interessante salientar a importância do principio no campo das obrigações, como pondera Clovis do Canto e Silva [8]:

O princípio possui, na atualidade, grande relevância não faltando quem afirme haver transformado o conceito de sistema e a própria teoria tradicional das fontes dos direitos subjetivos e dos deveres, Por isso, quase todos os escritores que escrevem sobre o Direito das obrigações costumam dele ocupar-se, muito embora no direito Brasileiro não haja, praticamente estudos a respeitos. O intervencionismo estatal e os contratos de adesão têm merecido a preferência dos juristas que escreveram a respeito da teoria geral das obrigações. Parece importante chamar novamente a atenção, como já fiz anteriormente em estudo dedicado à teoria geral das obrigações.

Em face desta importância, é interessante demonstrar o conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello 545-546, que ensina ser o princípio:

o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas  compondo-lhes o  espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que  preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo [9]

Segundo Lobo [10], a ideologia da terceira fase do Estado moderno (respectivamente Estado absolutista, Estado liberar e Estado social), a sociabilidade, contribui para justificar a força crescente dos princípios contratuais típicos do Estado social que, de alguma forma, encontram-se presentes no Código Civil. Esses princípios são: da boa-fé objetiva, da equivalência material do contrato e da função social do contrato.

Esses princípios são: da boa-fé objetiva, da equivalência material do contrato, e da função social do contrato e da teoria do abuso da posição jurídica.

Mas, para se chegar a um entendimento mais amplo em face de uma relação material, frisar os princípios liberais do contrato (predominantes ao Estado Liberal) – da autonomia privada, da obrigatoriedade contratual e da eficácia relativa somente às partes, com uma importância não tão complexa quanto aos primeiros princípios citados, pois a conteúdo dos princípios forem bastante limitados.

No Código de Defesa do Consumidor (CDC), esses princípios são representados por meio de expressão como:

• a) “Transparência”, “boa-fé”, “informação”: principio da boa-fé;
• b) “Compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de forma a realizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica”: principio da função;
• c) “Vulnerabilidade”, “harmonização de interesses no equilíbrio nas relações”: principio da equivalência material.

Em relação ao novo código civil, estes princípios estão dispostos da seguinte forma: a) Principio da boa-fé objetiva (art. 422); b) Principio do equilíbrio econômico do contrato (art. 478), também conhecido como da equivalência material; c) principio da função social do contrato (art. 421).

O princípio da boa-fé objetiva surgiu no Direito Romano, ocorrendo varias transformações, até os dias de hoje em decorrência dos vínculos de comunicação variados.

Os romanos eram inovadores e sempre buscavam modificações na esfera jurídica, em busca de conquistas, mas sem intervenções bruscas. Eles visavam sempre a perfeição como adjetivo inerente a complexidade, ou seja, o todo só tem razão de ser visto, como todo, e não ser analisado em partes: no que tange à boa-fé os romanos acreditavam que a prudência e a cautela seriam os requisitos essenciais utilizadas pelos romanos na forma de analisar assuntos alheios à sua esfera, sem generalização. Os romanos tinham como principal objetivo atingir a justiça em um patamar que atingisse a conservação das instituições em decorrência de um esforço continuo do legislador, ou seja, que seja sempre atinente ao seu papel o desejo da boa-fé.

Assim descreve Couto e Silva [11] quanto ao aspecto objetivo da boa fé, na Legislação do Código Civil de 1916:

o princípio da boa-fé objetiva, mesmo não positivado pelo legislador do Código Civil Brasileiro de 1916, poderia ter sido aplicado, porquanto constitui o resultado de necessidades éticas essenciais, sem as quais inexiste qualquer sistema jurídico, ainda que sua utilização fosse dificultada em razão da lacuna legal, que permitissem servir de referência para que os juizes pudessem basear suas decisões.

A amplitude do princípio da boa-fé não representa somente no acordo em forma de convenção entre duas partes no campo da obrigação, as partes são obrigadas a guardar tanto na conclusão do contrato como em sua execução, a probidade e a boa-fé.

No campo subjetivo (boa-fé subjuntiva) representa o estado de espírito do agente que se depara em uma situação envolvendo um negocio jurídico que se presume como a boa-fé subjetiva. O elemento da vontade não é um requisito formal. O eixo de analise é deslocado, ou seja, não existe o reconhecimento do animus nocendi.

O princípio da boa-fé é uma exigência a lealdade, modelo objetivo de conduta, é o dever de fazer de qualquer pessoa, mostrando a honestidade e lealdade do ser humano.

Os princípios deveres inerentes a este principio são: o cuidado, previdência, segurança, aviso de esclarecimento, informação e o de prestar contas.

As de colaboração e de patrimônio, os de emissão e segredo e por fim de atender as finalidades sociais.

O principio da boa-fé encontra-se disposto no art. 4º, III do Código do Consumidor no ordenamento jurídico brasileiro. Em relação ao Código do Consumidor é uma clausula geral de abertura, enquanto no Código Civil (CC), ela se refere a ambos os contratantes. Conforme Lobo 80, não se trata de um principio dedutivo nem dialético, e sim de uma norma diretiva aplicada em casos concretos.

No direito das obrigações a boa-fé objetiva é traduzida como uma responsabilidade civil em relação a um contrato, já que as partes firmaram a convenção aceitando o dolo, com finalidade de conclusão dos atos necessários à sua extinção. É necessário o dever de cooperação, principalmente do devedor, devendo estar atinente sempre ao principio da boa-fé. Um exemplo da boa-fé objetiva pode ser visto como dispõe o artigo 42 do Código do Consumidor que veda àquele que dispõe de um credito contra consumidor expor este ultimo a formas constrangedoras de cobrança.

A boa-fé objetiva tem como objetivo proibir que se cometa abusos no campo obrigacional, visando o direito e a equidade. As clausulas contratuais devem ser respeitadas, sendo a boa-fé objetiva dever formal realizado durante a formação das clausulas contratuais, em forma de cumprimento, ou seja, devendo ser executado perante as clausulas contratuais, caso não aconteça, decorrerá em abuso contra a obrigação decorrentes em lei.

A função social do contrato funciona em meio à circulação de riquezas, com o objetivo de regular a riqueza de cada pessoa em forma de representação jurídica, mormente às inovações no mundo financeiro visando à solidariedade social.

Em meio à vontade de cada contratante, a função social do contrato é combater a incoerência dos contratantes, na busca de rebater os conflitos de ideias, ou seja, harmonizar o interesse de cada um perante o escopo da função social do contrato, que é atingir bem comum.

Assim, ficou estabelecido no novo Código Civil de 2002, como direito positivo, estabelecido em legislação diante do art. 421, referente à matéria contratual, estabelecendo que a liberdade de contratar sua exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

2.2 DO CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

Em meio há varias transformações por que passou o contrato até os dias atuais, cabe ressaltar que o seu conceito evoluiu a partir de sua origem, que é na realidade social, ganhando um aspecto próprio na atualidade quanto à sua função social.

O contrato é proveniente da boa-fé de se pactuar mediante o elemento da vontade entre duas ou mais partes em meio a uma realidade que busque a sobrevivência, ou seja, uma realidade complexa. Mas nem sempre a vontade do particular se sobrepõe em meio de operações econômicas que nem sempre caminham para um objetivo adequado e coerente em face de direitos e comportamentos. A soberania do estado não detém autonomia, mas prevalece sim o imperativo ético-jurídico, que é resguardar a intimidade privada, ou seja, a própria sobrevivência, a partir do momento que uma sociedade evolui, consecutivamente evoluirá também suas relações econômicas que deverão ser reguladas de forma que se atinge a jurisdicionalização dos comportamentos e relações dos indivíduos na relação social. Em decorrência desta formação contratual, não se pode precisar o marco ou inicio do instituto do contrato quanto a sua organização social e jurídica quanto ao seu momento histórico, pois ele se funda cumulativamente com o desenvolvimento da civilização.

Com a influência do liberalismo econômico na teoria dos contratos em face da teoria dos contratos em meados dos séculos XVI e XIX, foi implantado um sentimento de liberdade com o triunfo da autonomia da vontade, estabelecendo o individualismo jurídico em confronto com todo sistema político, social e econômico medieval que assombrava a época. Em defesa a essa influencia contra a arbitrariedade do absolutismo monárquico, conforme Rousseau 29, aduziu o seguinte enfoque: “nenhum homem tem a autoridade natural sobre seu semelhante, já que não existe força que produza direito algum, pois somente as convenções são a base de toda autoridade do homem”.

Assim, a nova realidade do contrato era a modificação do estado liberal para o social com o fim do absoluto direito subjetivo, para que se tornasse uma ideia que predominasse os interesses sociais sobre os individuais. Cabe ao estado somente a função regulamentadora como garantidor das regras de livre contratação, devido a obedecer a princípios regidos pelos ordenamentos, ou seja, pela constituição jacente no país, à igualdade se torna realidade, colocando em pé de igualdade as partes perante uma legislação pertinente à todas camadas da civilização como enfatiza Marques 7

A nova concepção do contrato é uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (concessão) importa, mas onde também e principalmente, os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidos ganha uma importância.

No direito romano, os contratos, como todos os atos jurídicos, tinham como característica a rigidez e sistematicidade em seu conteúdo: a vontade das partes não era um requisito que não precisava ser expresso de forma plena, devendo ser pertinentes quanto ao aspecto formal. Já no direito canônico, em sua fase, contribui de maneira satisfatória quanto à formação da doutrina da autonomia da vontade, desde que começou a sustentar a tese de que a validade e a força obrigatória poderiam acarretar em perigo ensejando em um descumprimento contratual.

Quanto ao direito canônico e seus pensamentos conforme Khouri [12], os contratos:

Livraram-se do formalismo e passaram a prestigiar a declaração de vontade, independentemente do cumprimento de qualquer solenidade. Se antes a forma era regra, hoje se constitui exceção. O simples consenso, então, é suficiente para a formação do contrato. É a prevalência do consensualismo sobre o formalismo; consensualismo esse que é adotado pelo contratual contemporâneo inclusive pelo novo CC em seu art. 107, que assim dispõe: a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Conforme Santos, a limitação da autonomia de vontade seguiria no mesmo percurso das mudanças sociais, em consonância com as mudanças sociais, econômicas e políticas, segundo o ritmo das transformações como a intervenção do estado em cunho econômico que propiciou a mudança da liberdade contratual para um dirigismo contratual, para que houvesse uma regulamentação de uma lei imperativa. Essas mudanças foram importantes para a proteção das partes que obtiveram sucesso como por exemplo, ate meados de século XVIII, onde pode se evidenciar, esta forma de se pactuar, favorecendo o comerciante e a industria, em virtude do avantajado capital circulante e protecionismo estatal pelo controle econômico realizado pelo estado com o dirigismo contratual.

No entanto esta seria uma fase passageira, pois, com o surgimento da revolução industrial (1740) e pela revolução francesa (1789), o judiciário sofrera com as mudanças que eram inevitáveis em face das transformações na matéria contratual que passava a ser imposta por um estado liberal de maneira forçosa. Isto acarretou em um ressurgimento do principio da autonomia da vontade pela revolução francesa de 1789 que se prezava pela liberdade, igualdade e fraternidade.

Contudo o contrato começou a ser equiparado a lei, mas na realidade social ocorreram mudanças com a volta da autonomia da volta distanciando os contratantes em desigualdade econômica e intelectual.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• BECKER, Analise. Teoria Geral da Lesão nos Contratos. São Paulo: Savaiva, 2000.
• GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais. São Paulo: Saraiva, 2004.
• KHOURI, Paulo R. Roque A. Contratos e responsabilidade civil no CDC. São Paulo: Atlas, 2005.
• LÔBO, Paulo Luiz N. Princípios sociais dos contratos no Código de Defesa do Consumidor e no novo Código Civil. Revista de Direito do Consumidor, n. 42, abril/jun 2002.
• MARTINS, Marcelo Guerra, op. Cit, p. 30.
• MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
• NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva: 1994.
• PEZELLA, Maria Cristina Cereser. A eficácia jurídica na defesa do consumidor: o poder do jogo na publicidade: um estudo de caso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
• SANTOS, Antonia Jeová. Função Social do Contrato. 2ª ed. São Paulo: Método, 2004.
• THEODORO JR., Humberto. O contrato social e sua função. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

[1] SANTOS, Antonia Jeová. Função Social do Contrato. 2ª ed. São Paulo: Método, 2004, p. 185-192
[2] idem.
[3] MARTINS, Marcelo Guerra, op. Cit, p. 30.
[4].Idem.
[5] Kegel apud KHOURI, Paulo R. Roque A. Contratos e responsabilidade civil no CDC. São Paulo: Atlas, 2005, p. 18.
[6] THEODORO JR., Humberto. O contrato social e sua função. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 215.
[7] SANTOS, Antonia Jeová. Função Social do Contrato. 2ª ed. São Paulo: Método, 2004, p. 22.
[8] Apud PEZELLA, Maria Cristina Cereser. A eficácia jurídica na defesa do consumidor: o poder do jogo na publicidade: um estudo de caso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 117.
[9] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 1996, pp.545-546.
[10] LÔBO, Paulo Luiz N. Princípios sociais dos contratos no Código de Defesa do Consumidor e no novo Código Civil. Revista de Direito do Consumidor, n. 42, abril/jun 2002, p. 18.
[11] Apud PEZELLA, Maria Cristina Cereser. A eficácia jurídica na defesa do consumidor: o poder do jogo na publicidade: um estudo de caso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 127.
[12] KHOURI, Paulo R. Roque A. Contratos e responsabilidade civil no CDC. São Paulo: Atlas, 2005, p. 24.

Autoria: Patrícia Queiroz

Veja também:

• Teoria Geral do Direito Contratual