A autonomia de um ramo do Direito somente é assegurada quando ele é capaz de elaborar princípios próprios, demonstrando que o estudo dos princípios constitui o pressuposto fundamental para identificar, metodologicamente, o próprio Direito Administrativo.
Os princípios constitucionais da Administração Pública estão inseridos no contexto mais abrangente dos princípios fundamentais. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública.
Os dois princípios mais importantes para o estudo do Direito são a supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade pela Administração, sendo considerados espécies de cláusulas pétreas do Direito Administrativo e por sintetizarem todo o seu conteúdo e finalidade.
Ao se falar em princípios constitucionais, não de pode deixar de mencionar as noções de positivismo legítimo e de positivismo ético. Se não existe na doutrina essa denominação, nota-se, porém, a tentativa de se aproximarem, de maneira conciliável, os princípios da legalidade, da moralidade e da legitimidade.
Na verdade, os princípios da legitimidade e da moralidade adquirem cada vez mais relevância no estudo do Direito Administrativo em virtude da exigência de uma atuação do Poder Público voltado prioritariamente para o respeito dos valores éticos mais do que para o amor ao puro formalismo. A legalidade também precisa ser legítima, alcançando consenso entre os destinatários dos bens do Estado. A legalidade se dilui, perde a legitimidade, quando a atuação estatal imprime um descompasso entre o compromisso assumido na Constituição e sua concretização.
1. Os cinco Princípios Constitucionais da Administração Pública
Conforme a Constituição de 1988, art. 37, a Administração Pública, direta e indireta, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:
Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu como Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites de atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade. É o princípio básico de todo o Direito Público.
A doutrina costuma usar a seguinte expressão: enquanto na atividade particular tudo o que não está proibido é permitido, na Administração Pública é o inverso, ela só pode fazer o que a lei permite, deste modo, tudo o que não está permitido é proibido. Toda atividade administrativa é uma atividade infralegal, pois somente é permitido fazer o que a lei autoriza, ou seja, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei.
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.
A legalidade, como princípio de administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito ao mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. “Administrar é aplicar a Lei de Ofício”. O administrador está rigidamente preso à lei. A atuação do administrador deve ser confrontada com a lei.
Esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica.
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE:
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art.37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Significa que o administrador deve orientar-se por critérios objetivos, não devendo fazer distinções fundamentadas em critérios pessoais.
A administração não deve agir visando prejudicar ou beneficiar indivíduos ou grupos, sendo, portanto, sua conduta impessoal. Neste sentido, o princípio da publicidade está relacionado com a finalidade pública, que deve nortear toda a atividade administrativa. Também não deve haver uma identidade entre administração e administrador.
E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular, conceituou como o “fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” do agente (Lei 4.717/65, art.2º, parágrafo único, “e”).
Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art.37, parágrafo 1º).
É em decorrência desse princípio que temos: o concurso e a licitação.
A responsabilidade objetiva do Estado decorre do princípio da impessoalidade.
PRINCÍPIO DA MORALIDADE:
Nem todos os autores aceitam a existência desse princípio; alguns entendem que o conceito de moral administrativa é vago e impreciso ou que acaba por ser absorvido pelo próprio conceito de legalidade. Não se trata _ diz Hauriou _ da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.
A moralidade foi transformada em princípio jurídico. O Direito Administrativo elaborou um conceito próprio de moral, diferente da moral comum. A moral administrativa significa o dever do administrador não apenas cumprir a lei formalmente, mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado para a administração. O inegável é que a moralidade administrativa integra o Direito como elemento indissociável na sua aplicação e na sua finalidade.
Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública.
Toda atuação do administrador é inspirada no interesse público. Jamais a moralidade administrativa pode chocar-se com a lei. Por esse princípio, o administrador não aplica apenas a lei, mas vai além, aplicando a sua substância. O administrador, no exercício de sua função pública, deverá respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública.
A Constituição de 1988 enfatizou a moralidade administrativa, prevendo que “os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade.
O princípio da moralidade está intimamente ligado com a ideia de probidade, dever inerente do administrador público.
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE:
O princípio da publicidade, que vem agora inserido no artigo 37 da Constituição, exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstos em lei. Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Impõe plena transparência em relação aos comportamentos da administração pública. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirir validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. Destina-se, de um lado, à produção dos efeitos externos dos atos administrativos. Existem atos que não se restringem ao ambiente interno da administração porque se destinam a produzir efeitos externos – daí ser necessária a publicidade. A publicidade evita os dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes recursos administrativos e ações judiciais próprias. Esse princípio também se justifica para permitir a qualquer pessoa que fiscalize os atos administrativos, ensejando a possibilidade de obter certidões que poderão servir para o ajuizamento de Ação Popular.
O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, através de meios constitucionais _ mandado de segurança (art.5º, LXIX), direito de petição (art.5º, XXXIV, “a”), ação popular (art.5º, LXXIII), habeas data (art.5º, LXXII), suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa (art.37, parágrafo 4º) .
A Constituição Federal, no art.5º, XXXIV, alínea b, impõe o fornecimento de certidões de atos da Administração, requerida por qualquer pessoa, para a defesa de direitos ou esclarecimentos de situações, os quais devem ser indicados no requerimento. Inserido no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, o citado preceito deve ser interpretado da maneira mais aberta possível, para que não se criem restrições indevidas ao direito de obter certidão, tendo em vista, sobretudo, o princípio da publicidade que norteia as atividades de todos os setores da Administração, direta e indireta.
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA:
A Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98, inseriu o princípio da eficiência entre os princípios constitucionais da Administração Pública, previstos no artigo 37, caput. Também a Lei nº 9.784/99 fez referência a ele no artigo 2º, caput.
MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES (Comentários à Reforma Administrativa) afirma que se trata de princípio meramente retórico. É possível, no entanto, invocá-lo para limitar a discricionariedade do Administrador, levando-o a escolher a melhor opção. Eficiência é a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente, na Administração Pública, a tendência é prevalência do controle de resultados sobre o controle de meios.
Hely Lopes Meirelles fala na eficiência como um dos deveres da Administração Pública, definindo-o como “o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”.
O princípio da eficiência apresenta na, realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados: e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.
A atividade administrativa deve orientar-se para alcançar resultado de interesse público. O administrador público precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele que produz o efeito desejado, que dá bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade.
2. Outros sete princípios da Administração Pública:
PRINCÍPIO DA FINALIDADE:
A Constituição de 1988 não se referiu expressamente ao princípio da finalidade, mas o admitiu sob a denominação de princípio da impessoalidade (art.37). Toda atuação do administrador se destina a atender o interesse público, que pode ser:
Primário – identifica-se com o de toda a coletividade. É o interesse coletivo.
Secundário – é o pertinente à Pessoa Jurídica de Direito Público. Ex.: a União tem interesse secundário em pagar menos aos seus servidores.
Essa distinção é importante, no processo civil, porque só quando existe interesse primário é que se torna necessária a intervenção do Ministério Público. A Administração Pública deve direcionar os seus atos para alcançar o interesse público primário. A fonte que vai indicar qual o interesse a ser atingido pela Administração Pública é a LEI. A finalidade pública objetivada pela lei é a única que deve ser perseguida pelo administrador.
O conceito de Finalidade Pública é especificamente previsto na Lei que atribuiu competência para a prática do ato ao Administrador. O conceito de Finalidade Pública não é genérico e sim específico. A Lei, ao atribuir competência ao Administrador, tem uma finalidade pública específica. O administrador, praticando o ato fora dos fins expressa ou implicitamente contidos na norma, pratica DESVIO DE FINALIDADE.
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO:
Assim enunciado: “A atividade da Administração é ininterrupta, não se admitindo a paralisação dos serviços públicos.” Por esse princípio entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar. O serviço público destina-se atender necessidades sociais. É com fundamento nesse princípio que nos contratos administrativos não se permite seja invocada pelo particular a exceção do contrato não cumprido. A exceção do contrato não cumprido é deixar de cumprir a obrigação em virtude da outra parte não ter cumprido a obrigação correlata. Nos contratos civis bilaterais pode-se invocar a exceção do contrato não cumprido para se eximir da obrigação. Mas para quem contrata com a Administração, existe a impossibilidade de invocar a exception non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução de serviços públicos.
Hoje, a legislação já permite que o particular invoque a exceção de contrato não cumprido – Lei 8666/93 – Contratos e Licitações, apenas no caso de atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração.
A existência dessa cláusula decorre da obediência ao Princípio da Continuidade do Serviço Público.
PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA:
Assim enunciado: ”A Administração é obrigada a policiar os bens públicos e os atos administrativos.” É em decorrência deste princípio que a polícia administrativa dos bens públicos impedirá que sejam eles danificados, bem como é fundamental neste princípio que o administrador pode proceder ao desfazimento dos atos administrativos quando ilegais (anulação), inoporturnos ou inconvenientes (revogação). A Administração tem o dever de zelar pela legalidade e eficiência dos seus próprios atos. É por isso que se reconhece à Administração o poder dever de declarar a nulidade dos seus próprios atos praticados com infração à Lei. Pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos da administração, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário.
Em consequência desse Princípio da Autotutela, a Administração:
a) não precisa ser provocada para reconhecer a nulidade dos seus próprios atos;
b) não precisa recorrer ao Judiciário para reconhecer a nulidade dos seus próprios atos.
Esse poder da Administração está consagrado em duas súmulas do STF. Pela de n 346, “administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”; e pela de n 473, “a administração pública pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade. Respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. É a Administração zelando pelos seus próprios atos.
É, ainda, em consequência da autotutela, que existe a possibilidade da Administração revogar os atos administrativos que não mais atendam às finalidades públicas – sejam inoportunos, sejam inconvenientes – embora sejam legais. Em suma, a autotutela se justifica para garantir à Administração: a defesa da legalidade dos seus atos e a defesa da eficiência dos seus atos.
Também se fala em autotutela para designar o poder que tem a Administração Pública de zelar pelos bens que integram o seu patrimônio, sem necessitar de título fornecido pelo Poder Judiciário. Ela pode, por meio de medidas de polícia administrativa, impedir quaisquer atos que ponham em risco a conservação desses bens.
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE:
Trata-se de princípio aplicado ao Direito Administrativo como tentativa de impor limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário. Os poderes concedidos à Administração devem ser exercidos na medida necessária ao atendimento do interesse coletivo, sem exacerbações. É sabido que o Direito Administrativo consagra a supremacia do interesse público sobre o particular, mas essa supremacia só é legítima na medida em que os interesses públicos são atendidos.
Pelo princípio da razoabilidade o que se pretende é considerar se determinada decisão, atribuída ao Poder Público, de integrar discricionariamente uma norma, contribuirá efetivamente para um satisfatório atendimento dos interesses públicos.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:
É um desdobramento da Razoabilidade. Adotando a medida necessária para atingir o interesse público almejado, o Administrador age com proporcionalidade. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto. Com efeito, embora a norma legal deixe um espaço livre para decisão administrativa, segundo critérios de oportunidade e conveniência, essa liberdade às vezes se reduz no caso concreto, onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor solução. Se a decisão é manifestadamente inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá exorbitado dos limites da discricionariedade e o Poder Judiciário poderá corrigir a ilegalidade.
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO:
O princípio consagra o povo como principal depositário do poder conforme anuncia o parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal de 1988. A supremacia do interesse público sobre os interesses privados significa que o Estado não pode servir unicamente aos interesses de determinadas classes sociais. O bem estar da coletividade deve ser perseguido, nem que para isso os direitos individuais e a propriedade devam ser definitiva ou temporariamente sacrificados. É a essência do regime jurídico administrativo.
PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE:
Assim enunciado: “A Administração não poder dispor dos serviços públicos, nem dos bens públicos que estão afetos”.Desse princípio decorre a ilegalidade da venda dos bens públicos, sem o preenchimento de determinados requisitos, bem como dele decorre a obrigatoriedade do concurso para o preenchimento de certos cargos públicos. É em virtude do princípio da indisponibilidade que a licitação se impõe antes da contratação administrativa.
3. Conclusão
Sendo o Direito Administrativo não codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração.
Os princípios constitucionais fundamentais ocupam o mais alto posto na escala normativa. Dirigem a missão de interpretação e integração do direito, indicam “onde o direito se localiza e donde o direito procede. Transformam-se no alfa e no ômega do ordenamento jurídico”.
Podemos concluir que os princípios norteadores da Administração Pública têm como escopo a realização ótima da administração. Relegar os princípios é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.
BIBLIOGRAFIA
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1996.
- PEIXINHO, Manoel Messias. Os princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001.
- MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: RT, 2001.
- DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2004.
- CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
- CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Por: Silvana Soares
