Hermenêutica é o exame do saber sobre os pressupostos, a metodologia e a interpretação do direito. Está ligada à mitologia greco-latina. O Deus Hermes era um mensageiro dos deuses, era a divindade incumbida de levar a mensagem dos homens aos deuses e a mensagem dos deuses aos homens. A interpretação em geral, e a interpretação jurídica, é uma atividade de mediação comunicativa, que é muito importante o estudo que vamos desenvolver.
Em qualquer campo da hermenêutica, esse exame será uma forma de comunicação mediativa. O intérprete do direito mediará a relação que existe entre o sistema jurídico e a sociedade. A lei não fala, o intérprete é que faz a lei falar, sendo portando uma espécie de “médium”.
A hermenêutica constitucional será entendida como o saber que se propõe a estudar os princípios, os fatos, e compreender os institutos da Constituição para colocá-la diante da sociedade. O poder constituinte é o responsável pela criação da Constituição. O poder constituinte pode ser visualizado como um emissor de uma mensagem, ou conjunto de mensagens (Constituição) normativas, que organizam o Estado e definem os direitos fundamentais. Noutro polo da relação comunicativa, podemos colocar a sociedade/comunidade jurídica que seria a receptora desse conjunto de mensagens normativas, estabelecendo aqui a RELAÇÃO COMUNICATIVA. A interpretação constitucional, feita pelos intérpretes da Constituição, vem mediar a relação comunicativa entre os dois polos – Relação circular – circularidade hermenêutica. Isso faz com a Constituição se concretize no âmbito da sociedade.
A hermenêutica constitucional é guiada por métodos. Dentro da teoria do conhecimento o método é a forma de ser alcançar o conhecimento. Uma polêmica desde já instaurada é aquela relativa à existência de métodos próprios (constitucionais) para essa análise, ou se esses métodos podem ser os mesmos utilizados pela hermenêutica jurídica. Para o professor Ricardo Maurício Freire Soares1, podemos afirmar que a interpretação é específica para a Constituição, que os métodos utilizados são específicos, podendo utilizar os métodos clássicos observando-se aqueles.
1) MÉTODOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
MÉTODOS CLÁSSICOS:
Esses métodos foram legados por Savigny (que foi um grande jurista Alemão do século XIX) – segundo esse método foi sistematizado os métodos abaixo descritos, os quais não são excludentes; para que uma interpretação seja bem feita, é necessário que esses métodos sejam sincretizados para se poder delimitar o sentido e o alcance das normas constitucionais:
– Método Gramatical – consiste na busca do sentido literal ou textual da norma constitucional. Esse método hoje na hermenêutica jurídica e constitucional deve ser apenas o ponto de partida no momento da interpretação de uma norma, porque muitas vezes interpretando ao pé da letra, podemos chegar a soluções hermenêuticas injustas (dura lex, sed lex);
– Método Sistemático – é aquela interpretação que busca correlacionar todos os dispositivos normativos de uma Constituição, pois só conseguiremos elucidar a interpretação a partir do conhecimento do todo, não podemos interpretar a Constituição em “tiras” e sim como um todo. Hans KELSEN tem a visão do sistema jurídico que seria naturalmente uma pirâmide normativa, na qual temos no topo a Constituição, abaixo vêm a legislação, logo abaixo os atos administrativos, e posteriormente os contratos e decisões. Todos esses componentes da pirâmide tem que ser interpretados juntamente com a Constituição, todas as normas jurídicas devem ser lidas e relidas através da Constituição, sendo denominado de FILTRAGEM HERMENÊUTICA – para o neoconstitucionalismo. A nossa CF/88 foi inspirada na Constituição Portuguesa de 1976 – J.J. CANOTILHO.
– Método Histórico – consiste na busca dos antecedentes remotos e imediatos que interferiram no processo de interpretação constitucional. Para entendermos o sentido atual precisamos entender o “passado” desses institutos. Ex: se eu desejasse interpretar a CF/88 utilizando o método histórico e buscando um antecedente histórico, eu poderia buscar na Constituição de 1824, 1946, 1967 etc., pois estudando essa evolução, chegaríamos ao entendimento de como chegamos à Constituição atual.
Poderíamos também estudar os trabalhos da constituinte de 1987. A CF/88 muitas vezes procura atrelar valores antagônicos, pois em 1987 o mundo ainda era bipolar, via a dicotomia socialismo X capitalismo. Essa dicotomia se concretizou no texto da Carta Magna de 1988. Outro exemplo da interpretação histórica é a existência de tantas normas de aplicabilidade limitada, cuja produção de seus amplos efeitos demanda a produção ou criação ulterior de legislação infraconstitucional. Esse método nos permite entender porque a CF/88 é prolixa, pois a constituinte de 1987 foi realizada durante um processo de redemocratização de mais de 30 anos de ditadura e havia na sociedade um grande anseio de positivar direitos na Constituição como forma de protegê-los, chegando a prever algumas coisas que não necessitavam estar ali, como exemplo, o artigo que fala do Colégio Pedro II que pertence à ordem federal.
– Método Sociológico – busca adaptar a Constituição à realidade social. Desenvolveu-se no final do século XIX com o surgimento da sociologia. No campo da interpretação constitucional o método sociológico busca a efetividade, a eficácia social para que não se abra um abismo entre a norma e conjunto dos fatos sociais. O conceito de KELSEN passa a ser revisto, pois as mudanças na sociedade passam a ser observadas. Um exemplo disso é a norma que fala que o salário mínimo deve prover as necessidades básicas; essa norma poderia ser considerada inconstitucional no âmbito da interpretação sociológica, pois não disse quanto é o valor desse salário, e evidentemente que hoje temos normas regulando o valor do salário, o qual não consegue cumprir esse preceito de atender a TODAS as necessidades básicas.
– Método Teleológico ou finalista – busca realizar a finalidade das normas constitucionais, muitas vezes superando a realidade descrita na norma. A interpretação teleológica se desenvolve sobre tudo sobre os princípios constitucionais Ex: no sentido da expressão “casa” para a inviolabilidade do domicílio, pode ser estendida a qualquer domicílio, inclusive profissional, ex: escritório de advocacia.
MÉTODOS DA NOVA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Esses métodos não excluem os anteriores, passando a conceber a Constituição como um conjunto de normas que precisam evoluir juntamente com a sociedade:
– Método Tópico-problemático – nos foi legado pelo autor Viehweg – foi um grande pensador da segunda metade do século XX. A Tópica é um estilo de pensamento voltado para a busca priorizada do exame do caso concreto, para a partir daí, escolher uma das opções interpretativas, e posteriormente buscar fundamentar a sua decisão. Visão totalmente contrária ao positivismo, pois segundo este método a conclusão seria lógico-dedutiva, sendo que primeiro devemos observamos o caso concreto e depois buscar a norma que se adequasse a ele;
– Método Hermenêutico-concretizador – nos foi legado por Konrad HESSE – na visão desse pensador, autor da obra A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO – o papel do intérprete da Constituição seria um papel construtivo, ativo no desenvolvimento do processo hermenêutico. Diz ele, que além de elementos objetivos que devem ser extraídos da realidade social, também elementos subjetivos devem ser agregados ao sentido mais justo do sentido aplicado à Constituição, posição de protagonista dentro do processo hermenêutico, concretizando o melhor sentido da norma constitucional. Para HESSE a norma é um produto da interpretação constitucional. Esse processo hermenêutico seria conduzido pelo que ele denomina de pré-compreensão – conjunto de valores, visões de mundo, crenças que o intérprete incorpora na sua própria consciência dentro de seu espaço interpretador, mergulhado numa cultura, num conjunto de valores num dado contexto histórico-cultural. Exemplo: o tema sobre O DIREITO À MORTE DÍGNA – a doutrina e a jurisprudência mesmo diante da proibição da eutanásia, estão diante de uma realidade histórico-social, que talvez permita a realização da morte digna, reconhecendo que um paciente em estado terminal retire sua própria vida em nome da dignidade, e como argumento a favor, poderia se utilizar da ideia de que assim estaria realizando um direito mais justo;
– Método científico-espiritual – referido na obra de Rudolph SMEND – J.J. Gomes CANOTILHO sistematiza muito bem esse autor e outros – busca potencializar a concretização de soluções hermenêuticas conciliatórias, sugere, incentiva a busca de soluções que possam promover a coesão político-social. Não podemos interpretar a CF/88 de forma que venha a desagregar politicamente e socialmente a nação. O uso de medidas provisórias do art. 62 do CF pelo Presidente da República, que é usado de forma abusiva em casos que não há relevância e nem urgência. O interprete da Constituição, até mesmo o STF, deve buscar controlar essas medidas, que não só estariam ofendendo os requisitos do art. 62, como também declarando a inconstitucionalidade dessas normas. Assim estará impedindo que o Poder Executivo invada a esfera do Poder Legislativo. Mas às vezes esses métodos podem ser utilizados para promover soluções conciliatórias na sociedade, para impedir “convulsões” entre grupos de nossa sociedade, ex: a delimitação contínua das reservas indígenas, com a permissão para as forças armadas adentrarem a reserva para fins de segurança nacional.
– Método normativo-estruturante – referido por MÜLLER – muito estudado por CANOTILHO – a ideia aqui é que o conceito de norma constitucional é um conceito muito mais amplo, podendo ser visualizada sobre uma dúplice perspectiva: a) norma constitucional como texto normativo (ou programa normativo – concretizando a Carta Magna como um produto da interpretação, que é uma atividade mediadora e concretizadora de finalidades – pensamento de HESSE – o texto da norma constitucional é a apenas a ponta do iceberg) e b) norma constitucional com âmbito normativo. Conceber a ideia de que o cidadão tem o direito de não aceitar atos abusivos do poder público.
O desenvolvimento de novos métodos de interpretação das normas constitucionais justifica uma interpretação constitucional singularizada, pois as normas constitucionais possuem uma abertura (coloquialidade) muito grande, aplicando a abertura semântica, convidando o intérprete a achar o sentido que mais se adeque a cada situação específica. As normas constitucionais são dotadas de grande carga política. Essa interpretação se vale dos métodos de interpretação clássicos e também dos novos métodos.
2) O NEOCONSTITUCIONALISMO E A VALORIZAÇÃO DOS NOVOS PARADIGMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
O NEOCONSTITUCIONALISMO permite que enxerguemos a Constituição como um conjunto de normas atreladas aos fatos e valores sociais. O intérprete da Constituição é bastante valorizado no âmbito do neoconstitucionalismo. Nesse ponto, surge o tema polêmico do ATIVISMO JUDICIAL.
O ATIVISMO JUDICIAL – os críticos desse ativismo dizem que o poder judicial não poderia dar uma interpretação mais aberta por ferir princípios, sobretudo o da separação dos poderes. Autores como o professor Ricardo Maurício Freire Soares, não concordam com isso, dizendo que essa interpretação não estaria de acordo com o neoconstitucionalismo. Não se argumenta contra o ativismo judicial porque ele é um modo de exteriorização pela via hermenêutica da valorização dos princípios constitucionais. A segurança jurídica não pode ser considerada um dogma absoluto a luz da interpretação mais extensiva da Constituição. O argumento que quer fulminar a possibilidade do ativismo judicial, além da separação do poder e da proteção aos direitos fundamentais, seria o de que o poder judicial não poderia suspender os efeitos de uma lei ou impugnar a produção dos efeitos de um ato administrativo, pois ele não é eleito pelo povo. Esses mesmos autores dizem ser esta uma visão equivocada, entendendo que o poder judiciário é legitimado para interpretá-la de forma mais digna e justa, previsão feita na própria Constituição. Quem estabeleceu isso foi o poder constituinte que emana do povo, ou seja, o povo legitimou o poder judiciário a ser o guardião da Constituição.
Também não se argumente que os processos judiciais são processos pouco transparentes ou fechados. Eles são abertos, contendo o direito subjetivo de ação, onde as decisões são controladas, pois as pessoas podem recorrer a uma instância superior buscando uma mudança da decisão. Busca-se um DESENVOLVIMENTO ABERTO DA ORDEM JURÍDICA – refere-se a uma possibilidade de uma interpretação constitucional que pode a todo o momento, adaptar-se aos novos fatos e valores sociais e consequentemente atualizar o sistema jurídico às exigências da sociedade.
Não podemos mais aceitar uma interpretação retrospectiva e sim uma interpretação PROSPECTIVA que valoriza a vontade da Constituição, um significado sempre atual, sempre arejado do sistema constitucional – isso é o que a doutrina denomina de MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL – é um mecanismo de reforma informal da Carta Magna, que nada mais é do que o processo hermenêutico de adaptação da CF conforme a realidade social de cada “época” sem modificar o seu texto, mas não é isso o que acontece, temos diversas Emendas constitucionais e alterações que corroem a sua força normativa. Essa proposta é muito usada nos EUA, e que começou a ser usada pelo Supremo Tribunal Federal. Exemplo disso é a nova releitura do princípio da igualdade que passou a ser entendido como tratar desigualmente os desiguais. Esse ano o STF terá que se posicionar sobre as cotas para minorias raciais – caso de mutação constitucional. Essa MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL deve ser incentivada cada vez mais dentro da Constituição.
A VALORIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS é outro ponto que deve ter uma maior relevância dentro do neoconstitucionalismo, onde a teoria da norma constitucional começou a ser vislumbrada em dois aspectos: normas/regras constitucionais (normas que descrevem situações específicas e determinadas, impondo as situações e penas, não reclamam um processo hermenêutico mais completo – subsunção – aplicadas de forma automática, ex: art. 18, § 1º, CF, art. 82, CF); e normas/princípios constitucionais – são normas dotadas de grande abstração que corporificam os mais autos valores de um sistema jurídico, normas de grande densidade axiológica e que demandam uma atividade de interpretação por parte do intérprete que deve apresentar uma atividade construtiva (princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da cidadania etc.).
A aplicação dos princípios não é tão fácil. Desenvolvendo essa aplicação, observa-se que os princípios podem entrar em conflito. Surge a técnica hermenêutica da PONDERAÇÃO DE BENS E INTERESSES – se a interpretação e aplicação das regras constitucionais revelam-se mais fáceis, o mesmo não se manifesta com relação aos princípios, pois estes não são apenas regras constitucionais, mas também normas que estão entrando em choque permanente com outros princípios. Constituições como a nossa, faz incidir princípios de diferentes condições axiológicas. Em se tratando de conflito entre princípios constitucionais não podemos utilizar o critério hierárquico (todos estão na Constituição), nem o critério da generalidade (todos são gerais), nem o critério da cronologia (todos foram produzidos no momento da publicação da Constituição). Temos que examinar qual ou quais os princípios que têm MAIOR ou MENOR dimensão de PESO, e estabelecer à luz do caso concreto qual deve prevalecer em detrimento de outros.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA – o intérprete deve argumentar judicialmente, doutrinariamente, costumeiramente, porque escolheu determinada interpretação em detrimento da outra, é o dever de fundamentação das decisões judiciais, art. 93, IX, CF/88.
Além desses princípios Materiais, a doutrina estabeleceu PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DA INTERPRETAÇÃO, muito importantes por servirem como postulados da interpretação constitucional que podem ser extraídos da Carta Magna de 1988 para orientar a interpretação desta. São princípios implícitos, que serve de norte para o desenvolvimento do processo hermenêutico. Podemos citar, dentre outros:
Princípio da SUPREMACIA constitucional – consiste em considerar a Constituição como o conjunto de normas fundamentais de um dado sistema jurídico. É a lex fundamentalis. Supremacia da CF também em sentido axiológico;
Princípio da PRESUNÇÃO de constitucionalidade – presunção de legitimidade dos atos do poder público, tendo o intérprete que partir da premissa de que os atos do poder público são compatíveis com a CF. Evidentemente essa presunção não é absoluta, é relativa iuris tantum;
Interpretação conforme a Constituição – por força do princípio da supremacia constitucional, o intérprete deverá sempre que possível priorizar o significado que melhor se compatibilize com a norma constitucional, é claro atendendo a limites, não podendo prevalecer atos normativos que são patentemente inconstitucionais. Permite declarar a inconstitucionalidade de uma lei adaptando-a à Constituição sem retira-la do ordenamento jurídico;
Princípio da UNIDADE da Constituição – Também chamado de PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA – integrar o sentido de todas as normas constitucionais;
Princípio da MÁXIMA EFETIVIDADE – priorizar a produção dos efeitos da Constituição diante da realidade social, ex: art. 37, CF – direito de greve dos funcionários públicos. Recentemente o STF decidiu sobre a matéria, reconhecendo que o direito não pode ser sonegado diante da omissão legislativa, prevendo a aplicação do direito de greve dos funcionários utilizando as regras do direito de greve no âmbito privado;
Princípio da RAZOABILIDADE – também chamado de postulado da razoabilidade, informa a busca de interpretações mais justas porque adequadas, necessárias e proporcionais, para servir na solução do conflito entre princípios, ajudando o intérprete na ponderação de bens e interesses. Esse princípio se divide em 03 dimensões: a) Adequação (utilidade – é a adequação entre meios e fins); b) Necessidade (vedação do excesso – dever de buscar restringir o mínimo possível os direitos fundamentais); c) Proporcionalidade – significa correlação entre custo e benefício.
3) DEMOCRATIZAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL – A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO
Defendida por um autor alemão de grande influência, chamado PETER HÄBERLE. A ideia dele é que devemos urgentemente recusar a ideia de que a interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituição se concretize e necessário que todos os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da mesma.
O titular o poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da Constituição. Essa ideia abre espaço para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação. O art. 103 da CF/88 é um exemplo importante disso. Todo cidadão deveria ter a CF/88 na cabeceira da cama. O STF vem promovendo grandes avanços em favor da abertura dessa interpretação: ex: amicus curiae; debates públicos no que se refere ao exame da inconstitucionalidade da lei da utilização das células tronco, etc.
BIBLIOGRAFIA
- BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais – 2ª parte. Brasília, 2002: Ed. Brasília Jurídica, 1ª ed., 2ª tiragem. Material da 2ª aula da disciplina Direito Constitucional, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Público – UNIDERP/REDE LFG.
- CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2008.
- MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2003.
- SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15ª ed. – Malheiros editores Ltda. – São Paulo – SP.
- SOARES, Ricardo Maurício Freire. Direito, Justiça e Princípios Constitucionais, Salvador: Jus Podivm, 2008. Material da 5ª aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado – Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.
Por: Luiz Lopes de Souza Júnior
Advogado, Pós-graduando em Direito Público, Pós-graduando em Direito do Estado.
