Penas Alternativas

O presente trabalho trata-se do estudo das penas alternativas, penas estas que substituem a pena privativa de liberdade, evitando-se, assim, o encarceramento dos delinquentes nas infrações de menor e médio potencial ofensivo, em especial a aplicação das penas restritivas de direitos, dispostas no artigo 43 e seguintes do Código Penal.

1. Conceito de penas alternativas

Penas alternativas são penas que substituem a pena de prisão aplicada pelo juiz, podendo ser consideradas como penas substitutivas à pena privativa de liberdade. Diz-se substitutiva porque, inicialmente, a condenação é anunciada na forma de privação de liberdade (prisão ou reclusão) e, em seguida o juiz comunica que a pena de prisão foi substituída por uma pena alternativa, que é uma alternativa ao presídio. Continua sendo uma pena, só que não será cumprida no presídio, mas em liberdade, junto a sociedade.

O objetivo primordial das execuções criminais é a reeducação do infrator e a defesa da sociedade. A prisão torna-se uma opção apenas nos casos em que a pessoa cometeu um delito, oferece um sério risco social. O objetivo principal das penas alternativas é evitar que esse indivíduo seja colocado dentro do sistema penitenciário, evitando assim o contado com outras pessoas que já estão no mundo do crime.

1.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Através dos tempos busca-se uma forma mais justa, e da qual surjam resultados proveitosos, no que respeito à censura penal.

É lógico, que isso não aconteceu como num passe de mágica. Foi consequência da manifestação de inúmeros estudiosos no assunto, da realidade dos cárceres, da cobrança da própria sociedade, que se quedava sobressaltada com o alto índice de criminalidade e com a falta de resultados da política prisional, a qual ao invés de recuperar, produzia indivíduos mais perniciosos, como também da consciência de que algumas punições se caracterizam pelo rigor excessivo, quando não pela injustiça, confrontadas com outros crimes.

Observando-se o nosso ordenamento jurídico-penal, verifica-se que a punição com mais rigor é efetuada ao agente que adentrando em uma residência, após quebrar uma janela furta um aparelho de som, do que aquele que, usando artifícios, boa fala e aparência, destaque social, vem a enganar incautos, produzindo-lhes grandes prejuízos.

Por isso, a sociedade se acha lograda ao ver que uma pessoa, em geral de poucas posses, que provocou um dano de montante reduzido, motivado por sua origem, onde a falta de acesso à educação e ao trabalho é comum, é condenado a uma pena mais grave que outro, com melhor condição social e geralmente econômica.

Responsabiliza-se, então o Poder Judiciário elitista, atingindo-se desta forma, a credibilidade da justiça e de seus integrantes.

Será possível a correção de tais distorções, quando se pode optar por formas diferenciadas de reprimenda, de uma forma mais ampla, tornado assim, possível ao julgado a flexibilização do fato em relação às mesmas.

Mas, para o sucesso, em verdade, dependerá da participação de todos os envolvidos, do empenho que for empregado no sentido em que as novas modalidades de pena possam alcançar seus objetivos. Foi com essa intenção, que o legislador, após inúmeros estudos implementou a Lei 9.714/98, a qual estabeleceu novas fórmulas para as penas restritivas de direito, produzindo algumas inéditas, bem como provocando algumas alterações no que já se havia estabelecido.

BITENCOURT, faz críticas a Lei nº. 9.714/98, como por exemplo:

[…] que através desta, o nosso ordenamento jurídico acaba recebendo, acanhadamente, somente duas “novas alternativas” – prestação pecuniária e perdas de bens e valores -, falaciosamente denominadas penas restritivas de direitos, além de mais duas “subespécies”, quais sejam, a indigitada “prestação de outra natureza”, que é uma espécie de segunda reserva, na medida em que é substituta de uma pena substitutiva, e a “proibição de frequentar determinados lugares”, uma “nova modalidade”, de, acreditem, “intenção temporária de direitos (BITENCOURT, 1999, p. 111)

Este mesmo autor diz ainda que:

Essa ganância atinge às raias da imoralidade quando o legislador tenta garantir o locupletamento do Estado com a sua própria criminalidade, que, antes de tudo, deveria combater eficaz e seriamente, em vez de criar “alternativas de arrecadação”, como fez nesta lei (BITENCOURT, 1999, p. 112).

Diante de todos estes questionamentos, agora passamos a fazer um exame das Espécies de Penas Restritivas de Direito.

2. Espécies de penas restritivas de direito

2.1. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

Segundo o texto legal, a pena de prestação pecuniária “consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos …” (art. 45, o § 1º, 1ª parte).

A experiência pioneira dos Juizados Especiais Criminais, nos quais se permitiu a conciliação para as infrações de menor potencial ofensivo dependentes de representação ou mesmo de iniciativa privada, sem dúvida contribui para que a ideia viesse a aflorar, criando-se essa modalidade de pena, que constitui em forma de punição que mais se aproxima do sentido retributivo existente entre a pena e o mal praticado.

Os resultados positivos que se verificam em tais casos, sem que seja necessária a menção na estatística, são significativos. Uma esmagadora maioria de situações tem redundado em acordos, nos quais o infrator soluciona seu problema sem a imposição de qualquer tipo de sanção, e a vítima vê seu prejuízo resolvido.

O assunto é palpitante, já tendo provocado discussões, pois BITENCOURT acrescenta ainda que “A fixação desta sanção penal em salários mínimos é, pelo menos, de duvidosa constitucionalidade” (BITENCOURT, 1999).

E ainda:

[…] a grande “clientela” da Justiça Criminal provém das classes mais humildes, que dificilmente terá condições financeiras para suportar sanção desta natureza e nesses limites. Mais adequado, afora o ranço de inconstitucionalidade do parâmetro adotado, é o sistema dias-multa, que permite a aplicação mínima de um terço do salário mínimo (sem tê-lo como parâmetro) (art. 49 e § 1º do CP). Além desse limite, os mais pobres que constituem imensa maioria, terão grande dificuldade para suportar esse novo limite. Mas enfim, neste país, legisla-se “para inglês ver”, isto é, apenas “simbolicamente” (BITENCOURT, 1999, p.118/119)

2.2. PERDAS DE BENS E VALORES

A outra pena restritiva de direitos é a perda de bens e valores pertencentes ao condenado, em favor ao Fundo Penitenciário Nacional, considerando-se como teto, o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime.(art. 45, § 3º, do Código Penal).

A perda de Bens e Valores não se confunde com confisco, que se constitui em efeito da condenação criminal, conforme estabelecido no art. 91, inc II, alíneas a e b, do Código Penal.

“O confisco como efeito de condenação, é o meio através do qual o Estado visa impedir quaisquer instrumentos idôneos para delinquir caiam em mãos de certas pessoas, o que o produto de crime enriquecer o patrimônio do delinquente” (MIRABETE, 1999, p. 344).

A perda de Bens e Valores trata-se, mais uma vez, de medida inteligente, que terá como repressivo real.

Retira-se do agente o benefício que obteve com ato delituoso, além de privá-lo da vantagem, diminui seu patrimônio e desestimula a reiteração. Isso é resultado da constatação de que a atividade criminosa não gera lucro, além de enfrentar seu poder econômico, servindo até para desconstituir uma eventual estrutura já existente para o cometimento dos ilícitos.

Também, poderá haver discussão a respeito da inconstitucionalidade da providência, pois reza o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

O mandamento constitucional não estará sendo violado, quando se observa que para pronunciamento de decreto condenatório, obrigatório se faz o atendimento ao contraditório e à ampla defesa.

Para se escolher a apenação alternativa de que ora se estuda, além de obrigatoriedade vinculada à verificação, no curso de ação penal, de que os bens ou valores sobre os quais incidirá, tenham realmente sido havidos na prática criminosa.

O juiz não poderá arbitrariamente, indicar bens pertencentes ao agente, como forma de puni-lo, sem que ao mesmo tenha sido concedida a oportunidade de produzir prova em contrário.

Mais uma vez temos a opinião contrária de BITENCOURT.

[…] na realidade, a própria previsão da Carta Magna da “perda de bens” como pena, especialmente da forma como está disciplinada, é de todo inconstitucional, pois, pasmem, a Constituição estabelece que essa “pena criminal” transmite-se aos sucessores nos limites da herança (art. 5º XLV); em outros termos, pode passar da pessoa do condenado. Essa previsão viola os princípios constitucionais da individualização e da personalidade da pena, porque permite que a pena ultrapasse a pessoa do condenado, ignorando, inclusive, que a morte deste é a primeira e principal causa extintiva da punibilidade e da própria sanção penal. E pena extinta não pode ser cumprida. Essa arbitrariedade institucional não encontra paralelo nem entre os Estados Totalitários, que respeitam o limite da personalidade da pena. O fato de constar do texto constitucional, segundo os próprios constitucionalistas, por si só, não impede que se configure como inconstitucional (BITENCOURT, 1999, p. 123).

Legislação especial pode, relativamente a esta sanção penal, dar-lhe “destinação diversa” do Fundo Penitenciário Nacional. O art. 243 da Lei Maior, por exemplo, prevê a expropriação de glebas utilizadas no cultivo de drogas, destinando-as ao assentamento de “colonos sem terra”, e a inconstitucional Medida Provisória n.º 1.713/98, que alterou o art. 34 da Lei n.º 6.368/76, para permitir a apreensão e leilão de bens relacionados com tráfico de drogas (BITENCOURT, 1999, p. 124).

2.3. PRESTAÇÃO DE OUTRA NATUREZA (INOMINADA)

Se houver concordância do beneficiário, a pena de prestação pecuniária pode ser substituída por prestação de outra natureza (art. 45, § 2º.), assim podendo ser entendida a entrega da coisa, a execução de atividade etc., na dependência de concordância do beneficiário e, desde que o Juiz a venha homologar, devendo ser observados, apesar de ter sido a previsão afastada da redação definitiva, os preceitos que tratam de preservação da dignidade humana.

Neste caso, se observa o poder ser cominado ao infrator (autor de contravenção ou crime), a entrega do que foi denominado de “cestas básicas”. Ao invés de confiar a pecúnia, poderá ser compelido a proceder à entrega de produtos, dentre aqueles que a vítima ou a entidade aceitar e declarar necessitar.

O indivíduo, vendo-se compelido a contribuir pecuniariamente, ou mesmo com a entrega de algum tipo de produto à uma entidade, pode verificar pessoalmente a vantagem que advirá da execução de sua obrigação.

Sentir-se-á, de outra parte, não mais estigmatizada, mas tendo consciência de seu erro, observando que a própria sociedade não o excluiu de seu meio.

Em relação à prestação de cestas básicas, segundo Bitencourt temos que:

A denominação de “cesta básica” é inconstitucional, porque viola o princípio da reserva legal, e ainda que a mesma é “aplicada” literalmente, na maioria daqueles que, na verdade, são necessitados de uma cesta básica, visto que essa é a verdadeira clientela dos Juizados Especiais Criminais, porque a boa classe média – rica dificilmente chega lá e quando chega, está sempre muito bem defendida (BITENCOURT, 1999, p. 129/130).

Podendo até mesmo, a prestar serviços, trocando eventualmente quantia em dinheiro por atividade desenvolvida, alcançando-se desta forma, do mesmo modo, a satisfação dos interesses da vítima ou dependentes, como da própria sociedade, quando isso atingir as entidades públicas ou privadas.

2.4. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

Doutrinariamente tem-se conceituado a prestação de serviços à comunidade como o ”dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho não remunerado e útil para a comunidade durante o tempo livre, em benefício de pessoas necessitadas ou para fins comunitários”.

Só é aplicada esta pena, quando a privação da liberdade for superior a 6 (seis) meses, observado-se a ampliação das entidades beneficiadas, sendo considerada a natureza do delito cometido.

Anteriormente só se cogitava seu uso para entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneros, em programas comunitários (art. 46, caput, do CP). Atualmente, estende-se a entidades públicas, rol no qual inúmeras instituições podem ser incluídas.

Afastou-se, liminarmente, as entidades privadas que visam lucros, de forma a impedir a exploração de mão-de-obra gratuita e o consequente enriquecimento sem a devida contraprestação.

Esta alteração tem a ver com as dificuldades que se encontram, para direcionar um condenado à prestação de serviços gratuitos, pois vezes há em que entidades privadas receiam em receber um condenado, por mais leve que tenha sido a infração cometida.

Esse preconceito, existente contra todos quando registram a existência de processo crime, tem sido um dos obstáculos à reintegração dos sentenciados à vida comunitária.

Se encaminhá-los a entidades públicas, como conselhos municipais de entorpecentes, fundações de amparo a menores, idosos e outros, enfim, aos mais diversos organismos públicos, onde suas atividades sejam bem recebidas, será possível dar-lhes uma destinação, aproveitando suas habilidades, que é o que preceitua o § 3º. do art. 46, pois estas devem ser observadas, quando da atribuição da função, buscando-se um melhor emprego de sua capacidade.

Desta forma, o contador poderá prestar serviços onde ele for necessário, o fisioterapeuta poderá ser encaminhado a APAE, ou outras entidades que necessitem de um profissional da área, médico ou dentista, atender à comunidades carentes, advogado, prestar assistência jurídica gratuita a certas instituições, motorista, prestar serviços em ambulâncias, veículos que atendem a conselhos tutelares, etc.

Sobre a pena de prestação de serviços à comunidade, BITENCOURT diz:

A prestação de serviços à comunidade representa, pois, uma das grandes esperanças penológicas, ao manter o estado normal do sujeito e permitir ao mesmo tempo, o tratamento ressocializador mínimo, sem prejuízo de suas atividades laborais normais. Contudo o sucesso dessa iniciativa dependerá muito do apoio da própria comunidade, der à autoridade judiciária, ensejando oportunidade e trabalho ao sentenciado (BITENCOURT, 1999, p. 137).

Por fim, é também medida importante verificar o ilícito penal, pois poderá direcionar o condenado para atividades que sirvam como um freio à sua inclinação, ou projetem motivos suficientes para não mais delinquir.

2.5. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

A quinta espécie de pena restritiva de direitos, no rol elencado no art. 43, é a interdição temporária de direitos.

Enquanto as outras são genéricas, esta é específica, pois se aplica a determinados crimes, sendo de alcance preventivo especial quando ao afastar do tráfego motoristas negligentes e ao impedir que o sentenciado continue a exercer a atividade no desempenho da qual mostrou-se irresponsável ou perigoso, estará impedindo que se produzem as condições que poderiam, naturalmente, levar à reincidência. Por outro lado, é a única sanção que restringe efetivamente a capacidade jurídica do condenado, justificando, inclusive a sua denominação.

Não ocorreram modificações substanciais quanto ao texto original, mantido integralmente, com o acréscimo do inc. IV, ao art. 47, prevendo a proibição de frequentar determinados lugares.

As interdições temporários, previstas no art. 47, inciso I e II, do Código Penal, somente podem ser aplicadas nas hipóteses de crimes praticados com abuso ou violação dos deveres inerentes ao cargo, função, profissão, atividade ou ofício. É primordial que o delito praticado esteja diretamente relacionado com o uso do direito interditado. Ao contrário, a pena violaria o direito do cidadão de desenvolver livremente a atividade lícita que eleger, além de ser prejudicial à obtenção de meios para o sustento pessoal e de seus familiares.

As penas de interdição são:

a) Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato público.

Este tipo de sanção procurou abranger toda e qualquer atividade desenvolvida por quem usufrua da condição de funcionário público, nos termos do art. 327 do Código Penal.

O funcionário condenado a essa sanção deve estar no exercício efetivo do cargo e a infração penal tenha sido praticada com violação dos direitos inerentes ao cargo, função ou atividade.

Quanto ao exercício de mandato eletivo, poderá ser um dos direitos políticos do indivíduo que será afetado pela condenação. Haverá uma espécie de suspensão parcial dos diretos políticos, pois não ocorrerá a perda do mandato eletivo, mas como efeito específico da condenação dos termos do art. 92, I, do Código Penal.

b) Proibição do exercício da profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.

Há profissões, atividades ou ofícios que exigem habilitação especial ou autorização do poder público para poderem ser exercidas, como exemplos; advogados, engenheiros, arquitetos, médicos etc. Qualquer profissional que for condenado por crime praticado no exercício de seu mister, com infringência aos deveres que lhe são inerentes, poderá receber esta sanção, desde que, é claro, preencha os requisitos necessários e a substituição revele-se suficiente a reprovação e prevenção do crime, pois deverá restringir-se somente à profissão, atividade ou ofício no exercício do qual ocorreu o abuso.

c) Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

Esta sanção é aplicável exclusivamente aos crimes culposos de trânsito (artigos 47, III e 57, ambos do CP).

A aplicação da referida sanção não impede que a autoridade policial, administrativamente, determine a realização de novos exames, com prévia apreensão do documento de habilitação.

d) Proibição de frequentar determinados lugares.

Impossibilita-se o condenado de frequentar “boites”, “inferninhos”, casas de jogo, prostíbulos, etc., locais que o impeliram ao cometimento de atos antissociais, numa medida concreta no sentido de impedir a ação deletéria desses ambientes nocivos. Sendo facultado ao juiz, quando analisar o caso concreto, optar pela providência, assim agindo quando se convencer que ela, isolada ou cumulativamente, servirá como forma de exigir do condenado a mudança comportamental.

2.6. LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

A Reforma Penal Brasileira de 1984, instituiu a limitação de fim de semana, que consiste na obrigação de o condenado permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em “casa de albergado” ou em estabelecimento adequado, de modo a permitir que a sanção penal seja cumprida em dias normalmente dedicados ao descanso, sem prejudicar as atividades laborais do condenado, bem como a sua relação sociofamiliar.

A finalidade desta, é impedir que os efeitos diretos e indiretos recaiam sobre a família do condenado, particularmente as consequências econômicas e sociais tem produzido grandes reflexos em pessoas que não devem sofre os efeitos da condenação ou seja, busca-se garantir o sagrado princípio da personalidade da pena.

Só que é impossível a aplicação desta modalidade de pena, na imensa maioria das comarcas brasileiras, pela absoluta falta de local adequado para sua execução. Quando se dirigem críticas às penas de curta duração, não se deve indicar o aprisionamento, mesmo por apenas algumas horas, como forma de substituição.

Mas, sabendo-se da real necessidade que existe na construção de novos presídios, é mais salutar que se pense em termos de abertura de vagas para aqueles que representam riscos efetivos à sociedade, deixando-se para àqueles que podem cumprir a pena por forma diversa, a oportunidade de remir sua responsabilidade sem onerar o Estado.

2.7. MULTA SUBSTITUTIVA E OUTRAS PENAS PECUNIÁRIAS

Há, efetivamente, duas possibilidades de se utilizar a pena de multa como substitutiva da pena privativa de liberdade: isoladamente – para pena não superior a um ano; e cumulativamente (com pena restritiva de direitos) – para pena não superior a um ano ( art.44,§ 2º).

Esta previsão serviu no passado, quando a única pena pecuniária em nosso direito positivo era a pena de multa; o que atualmente, mostra-se deficiente e equivocada, ante a criação das outras duas penas pecuniárias, prestação pecuniária e perda de bens e valores ( confisco ).

O texto legal não prevê nem as hipóteses, nem os limites em que podem ser aplicadas as penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores, embora o faça em relação à pena de multa. A pena de multa substitutiva, isoladamente, pode ser aplicada em condenações de até um ano de prisão e, cumulativamente, em condenação superiores a um ano ( art. 44, § 2.º ); a prestação de serviços à comunidade só pode ser aplicada para condenações superiores a seis meses de prisão ( art. 46, caput ). E ainda não foi prevista a forma de execução, quer para a prestação pecuniária, quer para a perda de bens e valores.

Para viabilizar, pois, a aplicação de tais sanções e manter a harmonia do sistema, essa é a interpretação que se deve dar a estas duas penas pecuniárias, considerando–as, para todos os efeitos, “ penas restritivas de direitos”, inclusive para cumulá-las com pena de multa, se necessário e conveniente.

Embora a pena de multa só possa substituir, isoladamente, pena de até um ano de prisão, estas duas penas – prestação pecuniária e perda de bens e valores – podem substituir pena de até quatro anos de prisão, devido a ausência de limitação legal.

Mas, nada impede que, nas condenações superiores a um ano, a pena de prestação pecuniária possa ser aplicada cumulativamente com a perda de bens e valores, pois ambas, em verdadeiro contra-senso jurídico, são definidas como “restritivas de direitos”. No entanto, aplicação de qualquer uma delas, isoladamente, só pode ocorrer na substituição de condenação de até um ano de prisão (art. 44, § 2.º), quando o juiz em vez de substituir por pena de multa preferiu fazê-lo por uma dessas “restritivas de direitos”. Contudo, esta limitação, de aplicação isolada em penas de até um ano não decorre da natureza pecuniária de ambas; é, sim, devido a necessidade de condenação superior a um ano dever ser substituída sempre por duas penas: uma de multa e uma restritiva ou duas restritivas de direitos.

3. Conversão das penas restritivas de direitos

Ao adotar as penas restritivas de direitos, como substitutivas da pena de prisão, era indispensável dotá-las de coercibilidade. Sendo que a finalidade da conversão, em outras palavras, é garantir o êxito das penas substitutivas.

Portanto, ao se adotar a política de penas alternativas à privativas de liberdade, como corolário de um direito penal mínimo e garantidor, que pretende evitar a “dessocialização” do condenado, não se pode deixar sem remédio a hipótese do condenado beneficiado pela conversão, vier, posteriormente, demonstrar eventual incompatibilidade com a pena substituída, com graves prejuízos à defesa social e aos fins da pena.

Assim, houve a previsão da possibilidade de convertê-las em privativa de liberdade, nos casos especificados no artigo 44, em seus parágrafos 4º e 5º, a seguir transcritos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
[…}
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

3.1. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DA RESTRIÇÃO IMPOSTA – CONVERSÃO OBRIGATÓRIA

Deixando de cumprir, total ou parcialmente restritivas de direitos, imposta na sentença, caberá ao Magistrado decretar a conversão, voltando o sentenciado a cumprir a privativa de liberdade original. Trata-se de conversão obrigatória.

A grande novidade introduzida pela Lei nº 9.714/98, ficou por conta da conversão proporcional.

Pelo sistema anterior havia duvida se o descumprimento total ou parcial da restritiva de direitos levava o reeducando a cumprir integralmente a privativa de liberdade efetivamente aplicada ou deveria ser beneficiado com algum desconto.

Agora, com o advento da Lei nº 9.714/98, a distorção foi corrigida nos termos do art. 44, § 4º do CP, “no calculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão” (grifo nosso).

A ressalva referente ao “saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão”, para permitir a detração, refere-se ao “período mínimo de pena restante para cumprir” e não ao período de tempo já cumprido. “SALDO” é o que falta para cumprir e, nunca, o tempo de pena restritiva já cumprido.

O juiz da execução terá que aplicar na conversão um desconto proporcional, calculado, matematicamente, computando-se, em favor do réu, eventuais frações. O sentenciado fica advertido que deverá cumprir sua restritiva até o fim sob pena de ter de voltar a cumprir trinta dias de privativa de liberdade.

3.2. SOBREVINDO CONDENAÇÃO POSTERIOR – CONVERSÃO FACULTATIVA

Se o sentenciado vinha cumprindo regularmente sua reprimenda, mas, paralelamente, cometeu um crime que, analisado pelo Magistrado, tornou impossível a sua permanência em liberdade, deve ser efetivada a conversão, mas pelo restante da pena, eis que seria intolerável bis in idem decretar a perda de tudo que já foi cumprido.

Assim, havendo nova condenação por outro crime, a condenação posterior passa a ser causa de relativa obrigatoriedade de conversão em pena de prisão, pelo restante da pena a cumprir (art. 44, §5º), ao contrário do que ocorria com a legislação revogada, que determinava, nessa hipótese, a revogação obrigatória.

Por outro lado, a legislação atual, assim como ocorria como a anterior, não faz distinção se a nova condenação decorre de crime anterior ou posterior à condenação que está sendo cumprida.

No entanto, se essa nova condenação for consequência de crime praticado antes do início da execução da pena em curso, convém uma análise mais criteriosa, sobre as duas condenações, as respectivas infrações, a personalidade do infrator.

Sendo que caso seja necessária a conversão, no cálculo da pena privativa de liberdade a executar deverá ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

4. Penas restritivas como Incidente de Execução

Além da aplicação pelo juiz da condenação, das penas restritivas de direitos, na forma examinada, a Lei de Execução Penal, em seu artigo 180, prevê outra possibilidade de aplicação destas penas, pelo juiz da execução. Essa possibilidade constitui um incidente de execução, que exige a presença de requisitos próprios, a seguir especificados:

a) Nenhum reincidente, tanto em crime doloso como em crime culposo, pode ter sua pena substituída por multa ou pena restritiva de direitos.
b) Nenhum réu reincidente em crime doloso poderá sua pena suspensa (sursis).
c) Finalmente, nenhuma destas penas não são substituídas ou não suspensas, inferiores a dois anos, poderá receber livramento condicional.

Não se pode esquecer que o livramento condicional só é permitido para as penas iguais ou superiores a dois anos. Antes da vigência da Lei n.º 9.714/98, ao contrário do que se imaginava, não era tão raro a ocorrência de réus condenados a penas curtas de prisão, os quais por não satisfazerem as exigências legais para a substituição ou para a suspensão da pena. Ainda que presentes os requisitos gerais, é possível que nas circunstâncias, a substituição ou a suspensão não sejam recomendáveis para a reprovação e prevenção do crime.

No entanto, em face da nova lei, que amplia a possibilidade de substituição das penas privativas de liberdade para até quatro anos e admite, ainda que excepcionalmente, a concessão dessa substituição inclusive para reincidentes em crime doloso, sendo, portanto,

Essa pena privativa de liberdade de curta duração, que não pode ser substituída e, tampouco, suspensa, por faltar-lhe qualquer dos requisitos, terá uma oportunidade futura de ser revista em sua execução e, finalmente, ser substituída por uma restritiva de direitos.

a) Que a pena não seja superior a dois anos. Esta previsão, ao contrário daquela da anterior redação do art. 45 do Código Penal, não fala em “pena aplicada”. Significa dizer que a pena aplicada não substituída e nem suspensa que se encontra em execução pode ter sido superior a dois anos, desde que o restante a cumprir esteja dentro deste limite.
b) Que a pena esteja sendo cumprida em regime aberto. Nada impede que tenha iniciado seu cumprimento em qualquer outro regime e tenha chegado ao aberto através da progressão.
d) Que já tenha sido cumprido um quarto da pena. É necessário que o apenado tenha cumprido uma parcela da pena, no caso, um quarto. Parte-se da presunção de que o cumprimento de um quarto da pena tenha contribuído na retribuição do mal causado e na recuperação do sentenciado.

Que os antecedentes e a personalidade do condenado recomendem a conversão. Este requisito segue a mesma filosofia adotada para as hipóteses de substituição das penas privativas de liberdade no momento da sentença (art. 44, III do CP) e para a suspensão condicional da execução da pena (art. 77, II do CP).

CONCLUSÃO

Conforme demonstrado, o Estado instituiu as PENAS ALTERNATIVAS, que na verdade são substitutivos penais, alternativas para o Juizado Especial (cominação da pena em abstrato) e substitutivas para a Justiça Comum (cominação da pena em concreto), ou seja, a substituição da pena privativa de liberdade aplicada pelo juiz, por penas restritivas de direitos.

Com as penas alternativas o Estado encontrou uma forma de se evitar o encarceramento, e assim, criou situações diversas para a prevenção e a repressão à criminalidade, mas somente para aqueles tipos penais a que a lei denominou infrações de menor potencial ofensivo e de média gravidade, desde que evidentemente, os infratores atendam os requisitos objetivos e subjetivos, a fim de serem beneficiados com estes institutos penais.

Tendo em vista que um dos objetivos primordiais da lei, é de que as penas servem como um mecanismo de reeducação e ressocialização do apenado, o grupo entende que, dentre as penas alternativas cominadas, considera-se de maior interesse a modalidade de prestação de serviços à comunidade. Primeiramente, acredita-se ser a mais adequada, por permitir ao condenado que se conscientize dos problemas sociais; por ter maior valor coercitivo, serve como uma lição, podendo o infrator refletir melhor sobre a lesão que praticou à vítima; sendo também socialmente mais útil que curta a detenção segundo a maioria da doutrina a respeito; e por fim, na maioria dos delitos desta natureza são praticados por pessoas humildes e pobres, que não possuem condições financeiras de prestarem, por exemplo, penas pecuniárias.

Com a adoção das penas alternativas, além de atingir o objetivo que o legislador esperava, também auxilia para “desafogar” o judiciário, que poderá se dedicar mais com causas de maior relevância, ou seja, nos delitos de maior potencial ofensivo à sociedade, como por exemplo, nos crimes hediondos.

A ideia de que a pena privativa de liberdade é a melhor forma de tratar delinquentes, em certos casos é uma inverdade. Não resta dúvidas de que é a pior das penas impostas para qualquer “ser vivo”, dirá para o ser humano, mas já foi provado em todo o mundo, que não elimina a criminalidade, não ressocializa o delinquente.

Ocorre que, hodiernamente, em vista da falência do sistema carcerário do Estado, que não funciona, este é inoperante, e já não mais realiza o fim que se espera. Tal sistema carcerário não tem condições de cumprir com o que o sistema penal enseja. O que acontece normalmente é que o apenado uma vez encarcerado, vive mal, em meio à doenças, má alimentação, sem acompanhamento psicológico, em condições subhumanas, ou seja, na mais completa degradação do ser humano, levando-o a adquirir um comportamento de revolta. E, ainda, convive com más companhias, sendo os presídios uma verdadeira universidade do crime.

Portanto, há que se indagar sobre como o Estado devolve essa pessoa à sociedade? Devolve pior do que entrou, provavelmente volta a praticar novos delitos, conforme noticiários amplamente divulgados pela imprensa nacional. Sendo, portanto, sinal que a prisão não foi necessariamente uma escola social para esse indivíduo, não cumpriu sua função ressocializadora, aliás, pode vir a se tornar um mal maior à sociedade. Assim, não se pode impor soluções que destoam da realidade, do que se quer evitar, ou seja, o contato nefasto de presos de pouca ou nenhuma periculosidade, com os “profissionais do crime”.

Acreditamos que o tratamento penal do condenado deve importar no respeito integral à dignidade humana, de maneira a restaurar-lhe a estima social. É o que esperamos que venha a ocorrer com a efetiva aplicação do dispositivo penal em questão, no entanto, para obter êxitos, depende da conjugação de vários esforços, do Estado, dos membros da Magistratura, do Ministério Público, e em especial de toda a comunidade.

Há que se mencionar, ainda, que quando o Estado retira um indivíduo do âmbito da família, do seu trabalho, que não representa grandes perigos à sociedade, por ter cometido um delito por deslize ou impensado, de menor relevância, para cumprir pena num estabelecimento carcerário, onde ficará inerte, em condições degradantes, no aguardo da sentença ou do cumprimento da pena, ao contrário de estar produzindo frente ao seu trabalho, gerando impostos, mas no que se encontra encarcerado apenas gera gastos ao Estado.

Portanto, de acordo com as mais modernas escolas de política criminal, a pena toma um caráter de função defensiva ou preservadora da sociedade. Sabe-se ainda que na luta contra crime, os meios de prevenção são muito mais eficazes do que as medidas repressivas.

Hoje há uma falácia de que aumentando a quantidade das penas e do encarceramento teremos a diminuição da criminalidade, é o que pregam alguns movimentos no nosso país. As penas alternativas podem ser uma resposta penal mais eficaz contra a criminalidade cada vez mais crescente.

Há interpretações extensivas com respeitáveis argumentos que as sustentam, no que diz respeito ao benefício das penas alternativas a alguns delitos, como o tráfico ilícito de entorpecentes, por ter os requisitos subjetivos do infrator, o que aqui não tem aplicabilidade, por se tratar de um crime de maior gravidade, que conflita com a intenção legislativa, desvirtuando-a.

Entendemos que as medidas puramente repreensivas no tocante a aplicação das leis penais se revelaram com fragilidade no campo da criminalidade mais precisamente contra as suas formas habituais. Entendemos também, que a justiça reflete puramente no modo de ser do Estado. Se o estado for indiferente a ordem jurídica e este por sua vez encontrar-se em crise, certamente sua justiça será má ou não haverá JUSTIÇA.

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