O Estado é uma organização destinada a manter, pela aplicação do Direito, as condições universais de ordem social. E o Direito é o conjunto das condições existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar.
Para o estudo do fenômeno estatal, tanto quanto para a iniciação na ciência jurídica, o primeiro problema a ser enfrentado é o das relações entre Estado e Direito. Ambos representam uma realidade única – São duas realidades distintas e independentes.
No programa da ciência do Estado, este problema não pode passar sem um esclarecimento preliminar. E sendo tão importante quanto complexo, faremos um breve resumo das correntes que disputam entre si a primazia do campo doutrinário. Forneceremos neste trabalho um esquema para compreensão da matéria em suas linhas gerais, servindo como um roteiro para maiores indagações nos domínios da ciência jurídica.
Teorias
Dividem-se as opiniões em três grupos doutrinários que são os seguintes:
TEORIA MONÍSTICA
Também chamada de estatismo jurídico, segundo a qual o Estado e o Direito confundem-se em uma só realidade.
Para os monistas só existe o direito estatal, pois não admitem a ideia de qualquer regra jurídica fora do Estado. O Estado é a única fonte do Direito, porque quem dá vida ao Direito é o Estado através da “força coativa” de que só ele dispõe. Regra jurídica sem coação, disse Ihering, é uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que não ilumina. Logo, como só existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma só realidade.
Foram precursores do monismo jurídico Hegel, Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por Rudolf Von Ihering e John Austin, alcançou esta teoria a sua máxima expressão com a escola técnico-jurídica liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans Kelsen.
TEORIA DUALÍSTICA
Também chamada pluralística, que sustenta serem o Estado e o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis.
Para os dualistas o Estado não é a única fonte do Direito nem com este se confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas existem também os princípios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmam na consciência coletiva, que tentem a adquirir positividade e que, nos casos omissos, o Estado deve acolher para lhes dar juridicidade. Além do Direito não-escrito existem o direito canônico que independe da força coativa do poder civil, e o direito das associações menores que o Estado reconhece e ampara.
Afirma esta corrente que o Direito é criação social, não estatal. Ele traduz, no seu desenvolvimento, as mutações que se operam na vida de cada povo, sob a influência das causas éticas, psíquicas, biológicas, científicas, econômicas, etc. O Direito, assim, é um fato social em contínua transformação. A função do Estado é de positivar o Direito, isto é, traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na consciência social.
O dualismo ou pluralismo, partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina de Léon Duguit, o qual condenou formalmente a concepção monista, admitiu a pluralidade das fontes do Direito positivo e demonstrou que as normas jurídicas tem sua origem no corpo social.
Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalistas e corporativas, e principalmente, no institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando, afinal, com a preponderante e vigorosa doutrina de Santi Romano que lhe deu um alto teor de precisão científica
TEORIA DO PARALELISMO
Segundo a qual o Estado e o Direito são realidades distintas, porém, necessariamente interdependentes.
Esta terceira corrente, procurando solucionar a antítese monismo-pluralismo, adotou a concepção racional da graduação da positividade jurídica, defendida com raro brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia do Direito na Itália, Giorgio Del Vecchio.
Reconhece a teoria do pluralismo a existência do Direito não estatal, sustentando que vários centros de determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma graduação de positividade. Sobre todos esses centros particulares do ordenamento jurídico, prepondera o Estado como centro de irradiação da positividade. O ordenamento jurídico do Estado, afirma Del Vecchio, representa aquele que, dentro de todos os ordenamentos jurídicos possíveis, se afirma como o “verdadeiro positivismo”, em razão de sua conformidade com a vontade social predominante.
A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista, e ambas se contrapõe com vantagem à monista. Efetivamente, Estado e Direito são duas realidades distintas, que se completam na interdependência. Como demonstra o Prof. Miguel Reale, a teoria do sábio mestre da Universidade de Roma coloca em termos racionais e objetivos o problema das relações entre o Estado e o Direito.
DIVISÃO DO DIREITO
Passaremos agora em revista o quadro geral de divisão do Direito, frisando a posição da Teoria Geral do Estado, já que são duas realidades distintas e interdependentes.
Salientaremos primeiramente, a divisão do Direito em natural e positivo.
O Direito Natural é o que emana da própria natureza, independente da vontade (Cícero), e que tem a mesma força por toda a parte independendo das opiniões e leis dos homens (Aristóteles). Reflete a natureza como foi criada. É de origem divina.
O Direito Positivo é o conjunto orgânico das condições de vida e desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, dependentes da vontade humana e que é necessário que sejam garantidos pela força coercitiva do Estado (Pedro Lessa). É o Direito escrito, consubstanciado nas Lei, nos decretos e regulamentos, nas divisões judiciárias nos tratados internacionais. Variável no espaço e no tempo, e é uma obra essencialmente humana. Divide-se em publico e privado, divisão que provém do Direito Romano.
O Direito público é o que regula as coisas do Estado, e o Direito privado é que diz respeito aos interesses dos particulares. Nestes termos, é sujeito de Direito público o Estado; e do Direito privado, a pessoa (física e jurídica).
Alguns acreditam que o Estado seja a fonte exclusiva do Direito, entretanto, o Estado não cria o Direito, apenas verifica os princípios que os usos e costumes consagram, para traduzi-los em normas escritas e dar-lhes eficácia mediante sanção coercitiva.
Entretanto, o Estado não é o único meio exclusivo de revelação das normas jurídicas, existem outros centros de determinação jurídica relativamente autônomos: as igrejas, as autarquias, os clubes e associações, revestidos de capacidade de autodeterminação, os quais atuam como fontes geradoras das normas jurídicas.
Gurvith, um dos grandes pensadores jurídicos, lançou a divisão tríplice do Direito, acrescentando-se o Direito Social como terceiro ramo, composto pelos contratos coletivos de trabalho, legislação trabalhista, federalismo econômico, sistema previdenciário, etc.
Hoje em dia, o Direito em geral se sociabilizou, dando nova forma de equação aos termos liberdade e autoridade, com o fim de restabelecer o equilíbrio social prejudicado pelo fracasso do individualismo.
Autoria: Said Maluf
