Evolução dos Direitos Fundamentais

Hoje não podemos entender o Estado como sociedade politicamente organizada sem entender que o Estado deve defender e concretizar os direitos fundamentais. O Min. Celso de Melo, em um de seus discursos afirmou que o poder judiciário tem o dever de defender os direitos fundamentais.

Topologicamente a Constituição Federal de 1988 fala logo no início sobre os direitos fundamentais, tratados a partir do título II, a partir do art. 5º. As Constituições anteriores tratavam do assunto a partir do artigo 100. Qual é a importância disso? Isso significa que a CF/88 diferentemente das anteriores, tem no indivíduo um fim, e o Estado como um meio para atingir de determinados fins.

O que nos diferencia da coisa/objeto? Quem respondeu isso foi Kant: o indivíduo é um fim em si mesmo, por isso o indivíduo tem Dignidade, diversamente da coisa que é um meio para o atingimento de um fim, por isso a coisa não tem dignidade, a coisa tem preço. A coisa pode ser substituída por outra da mesma qualidade e quantidade, o que não ocorre com a pessoa, o indivíduo.

Os direitos fundamentais, em um conceito material, nada mais são do que posições jurídicas necessárias à satisfação, à concretização da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana é o núcleo dos direitos fundamentais.

A dignidade da pessoa humana NÃO é um direito fundamental, é um sobre-princípio pré-constitucional, pré-estatal, ou seja, o ser humano já possui dignidade independentemente da Constituição, do Estado. A Constituição só se legitima ao estabelecer e respeitar a dignidade da pessoa humana.

A CF/88 trata os direitos fundamentais no título II que recebe o nome de: DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, o qual se divide em 05 capítulos:

• CAPÍTULO I – DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS – art. 5º;
• CAPÍTULO II – DOS DIREITOS SOCIAIS – art. 6º ao 11;
• CAPÍTULO III –DA NACIONALIDADE – art. 12 e 13;
• CAPÍTULO IV – DOS DIREITOS POLÍTICOS – art. 14 ao 16;
• CAPÍTULO V – DOS PARTIDOS POLÍTICOS – art. 17.

1. Evolução dos direitos fundamentais

Desde a época do código de Hamurabi existiam previsões sobre direitos fundamentais, que naquele momento histórico significavam algo diferente do que significam hoje. Em 340 a.C., Aristóteles falava da existência de determinados valores que decorriam da natureza da coisa. Esses valores eram os mesmos em todos os lugares. Naquele momento histórico, todos acreditavam e reconheciam a existência de verdades e pretensões legítimas independentemente do direito posto. Esses valores não necessitavam de uma norma jurídica criada pelo Estado.

Em 476 d.C. ocorreu a chamada queda o império romano no Ocidente. É um marco histórico que acaba com a denomina antiguidade clássica, dando origem à Idade Média. Até este momento não existia a noção de indivíduo. Não existia a noção de “eu” e do “outro”, ou seja, o cidadão que era livre era aquele que participava politicamente da organização do Estado.

A igreja já tinha um papel importante em Roma (por volta de 390 d.C.), podendo ser colocado assim: o Cristianismo e os direitos fundamentais. O cristianismo afirmava que o homem era criado à imagem e semelhança de Deus, logo entre os homens havia algo em comum. Uma parte do cristianismo passou a se chamar catolicismo, que significa universal. Com a queda do Império Romano no Ocidente, ocorreu a ruralização dos centros urbanos, em outras palavras, as pessoas foram para a zona rural com medo das invasões dos Bárbaros. Antes da queda do Império Romano, somente ele era o único centro que manifestava poder. Depois da queda, e com a ruralização, passou-se a conceber vários centros manifestadores de poder: Senhores feudais, corporações de ofício, associações profissionais, reis, príncipes e a Igreja.

O término da Idade Média pode ser entendido por volta de 1513, e início da Idade Moderna. Neste momento, Maquiavel (pai da ciência política) escreveu o livro “O Príncipe”, tratando o Estado como sociedade política. A partir de Maquiavel nasce o que se denomina de Estado Moderno. Também surge um movimento chamado de Secularização do Estado que é a separação do Estado da Igreja. Maquiavel fundamenta o absolutismo, centralizando num só ser (Estado Absoluto) o poder dos vários centros que manifestavam o poder. Nasceu o capitalismo. O Jusnaturalismo eram essas pretensões, que até 1500 se fundamentava em Deus (teocentrismo); com a separação do Estado da Igreja, o Jusnaturalismo passou à origem racionalista (antropocentrismo). Essa mudança também se refletiu nas artes, pois antes só pintava Deus, posteriormente passa-se a pintar o homem, natureza morta etc.

Entre 1513 e 1789 se discutia o chamado Estado de natureza. Em 1651, Robbis escreveu Leviatã: para que o mundo voltasse ao Estado de natureza, em que uns lutam contra os outros, precisavam criar um ser (bíblico) mais forte do que o povo. Outras declarações de direito são conhecidas, como a Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, e o Bill of Rights de 1689. Nesses documentos, são assegurados direitos aos cidadãos ingleses, como a proibição de prisão arbitrária, o habeas corpus e o direito de petição. Em 1690, John Locke escreveu o segundo tratado do governo civil, fundamentando a necessidade de dois órgãos exercendo o poder para não voltarmos ao Estado de natureza. Em 1748 Montesquieu escreveu o Espírito das Leis, dizendo que tudo estaria perdido se no mesmo homem ou corpo de homens todas as atribuições se investissem. Em 1762, Jean Jackes Rousseau escreve o contrato social. SINTETIZANDO: Cada um desses autores eram contratualistas e pensavam assim: cada um, individual e coletivamente considerado, deve abrir mão de parcela de seus direitos e colocá-lo sob a responsabilidade de uma entidade abstrata, denominada Estado.

Neste período a França estava dividida em 03 Estados: I- os religiosos; II- os nobres; e III- a burguesia. Os dois primeiros tinham pode político, e o terceiro tinha poder econômico. Em 1789 ocorreu a Revolução Francesa. A burguesia que tinha apenas poder econômico passou a ter poder político. O fundamento desse poder político da burguesia foi escrito por um padre, chamado Sieyès, fundamentando o que era o terceiro Estado, invocando o poder constituinte originário. Esse momento marca o nascimento do constitucionalismo moderno.

Existe uma construção, que foi feita por Benjamim Constant, por volta de 1810, que ficou bem conhecida: “existem dois sentidos de liberdade: liberdade para os antigos, e liberdade para os modernos”. Para os antigos ser livre significava participar da organização política do Estado. Para os modernos ser livre significa ter autodeterminação, escolha do seu destino.

O constitucionalismo moderno deu aos Estados Constituições? Quem respondeu essa pergunta foi Ferdinand Lassale por volta de 1862, dizendo: todos os Estados sempre tiveram e sempre terão Constituições, o que o constitucionalismo moderno fez foi dar aos Estado as constituições escritas (que ele chamava de Constituição folha de papel), afirmando que o que vale não é o que está escrito na folha de papel, mas sim os fatores reais de poder. As duas primeiras constituições escritas foram as de 1787 (Constituição Americana) e 1791 (Constituição Francesa). Os objetivos desse constitucionalismo eram: I- Divisão orgânica de Montesquieu; e II- Ofertar ao cidadão direitos e garantias fundamentais. Quais direitos fundamentais? Direitos fundamentais de primeira geração. São direitos representados por omissão do Estado, são as denominadas liberdades negativas. Representam um não fazer do Estado.

Para retirar o Estado das relações sociais, Adam Smith, diz que tudo se resolve pela “mão invisível do mercado”. Juridicamente a revolução Francesa significou Estado de direito; filosoficamente significou individualismo; economicamente significou liberalismo econômico. Governantes e governados devem direito À LEI. Surge o positivismo, que tem o seu marco com o Código Civil Napoleônico de 1804, passando o direito a ser sinônimo de lei. Observou-se aqui, a segunda revolução industrial, as grandes indústrias, o monopólio.

Em 1848, Marx, no manifesto comunista, afirmou (em outras palavras) que não adiantava ter liberdade para trabalhar e não ter onde morar; o outro ter a indústria e morar num palácio; ou seja, só liberdade não adianta, também precisa haver igualdade, dignidade. Por volta de 1857 o Estado não se imiscuía nas relações sociais e econômicas (a mão invisível resolvia tudo). O capitalismo que surge com a revolução francesa faz surgir o proletariado. Esse proletariado começa a se insurgir, e como exemplo, pode-se citar o caso em que algumas mulheres de uma fábrica em Nova York começaram a querer amamentar os filhos: a polícia fechou a fábrica e colocou fogo; resultado: muitas mulheres morreram – começa a luta do trabalho contra o capital.

Em 1890 nos EUA houve um inverno muito rigoroso e uma só empresa dominava o mercado de querosene que era usado, dentre outras coisas, para o aquecimento. Essa empresa aumentou o valor do querosene e muitos americanos morreram de frio. A mão invisível do mercado e do Estado, começa a demonstrar a sua falência… Com isso um deputado resolveu dizer que precisavam de uma lei em que o Estado, em situações excepcionais, pudesse intervir nas relações sociais e econômicas. Estado Intervencionista. O Papa Leão XIII publica a encíclica Nova Era, que significava os direitos sociais da igreja católica, não só a liberdade, mas também a igualdade.

Em 1914, aconteceu a primeira guerra mundial. Morrem muitas pessoas, e outras ficam muito ricas. Esforço de guerra. O Estado passa a intervir nas relações econômicas.

Em 1917 – Constituição Mexicana; em 1919 – Constituição Alemã. marcos do chamado Estado Social. A partir desse momento as Constituições passaram a tratar não só da liberdade (negativas) mas também da igualdade, passando a estabelecer os direitos fundamentais de segunda geração (ou dimensão). O Estado passou a ser prestador, não só garantidor. O fundamento disso foi o chamado Keynesianismo.

Em 1948 – verificamos a segunda guerra mundial. Em 10 de dezembro, com a declaração do ONU, surgem os direitos fundamentais de terceira geração (ou dimensão – pós-segunda guerra mundial), direitos marcados pelo meta-individualidade (direitos que não pertencem a cada indivíduo separadamente, mas sim considerados coletivamente). E o que ocorre com o constitucionalismo? O professor Norberto Bobbio e Paulo Bonavides, falam na existência de direitos de quarta geração. Segundo Bobbio: “a afirmação dos direitos do homem deriva de uma radical inversão de perspectiva, característica da formação do Estado moderno, na representação da relação política, ou seja, na relação Estado/cidadão ou soberano/súditos: relação que é encarada, cada vez mais, do ponto de vista dos direitos dos cidadãos não mais súditos, e não do ponto de vista dos direitos do soberano, em correspondência com a visão individualista da sociedade (…) no início da idade moderna” .

As principais características dos direitos fundamentais com relação ao constitucionalismo contemporâneo, são: a) o constitucionalismo contemporâneo surge após a segunda guerra mundial. Depois da segunda guerra, Konrad HESSE afirma que a Constituição não é um recado, possui uma força normativa, é uma norma jurídica super imperativa, obrigando, ou seja, é uma norma. É o chamado neoconstitucionalismo e neopositivismo; b) os princípios passaram a ser normas jurídicas; c) é o chamado giro kantiano, retomamos o sobre-princípio dignidade da pessoa humana, revalorizando esse princípio pré-constitucional; d) valorização do controle de constitucionalidade, como meio (instrumento) de garantia do princípio da supremacia da constituição; e) busca e concretização dos direitos fundamentais.

Hoje, para alguns autores, não seria correto, tecnicamente, falar em gerações dos direitos fundamentais, por trazer a ideia de superação, fim de uma geração e início de outra totalmente independente. Correto seria falar-se em dimensões dos direitos fundamentais, pois sugere a ideia de acumulação, de evolução, é dar ao mesmo direito um novo olhar, um novo significado.

As Dimensões dos direitos fundamentais são formas de enxergá-los. Até um determinado momento histórico só se falava em uma dimensão Subjetiva dos direitos fundamentais, porque eram como direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público. Nesta dimensão subjetiva existia uma relação vertical entre Estado (no topo) e o indivíduo (na base). Já se fala na dimensão Objetiva que tem uma perspectiva horizontal, entendendo que os direitos fundamentais são decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva.

Os direitos fundamentais são vetores para a atuação do Estado. Eles representam pautas para a atuação do Estado, demonstrando a sua força normativa, ou seja, possuem uma eficácia diferente de outras normas constitucionais. Essa dimensão objetiva dá a ideia de que os direitos fundamentais podem e devem ser aplicados nas relações entre os particulares. Toda atuação do Estado deve ser voltada para defesa dos direitos fundamentais e o Legislativo, o Executivo e o Judiciário devem buscar a concretização desses direitos. Essa dimensão objetiva dos direitos fundamentais dá origem a algumas consequências:

• Os direitos fundamentais devem ser atendidos pelo Legislativo, Executivo e o Judiciário. Ao atuarem, esses poderes devem fazer a “filtragem” constitucional;
• Essa dimensão é a fonte para aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares;
• A dimensão objetiva também revela os chamados deveres fundamentais, além de direitos, temos os deveres constitucionais fundamentais.

2. Características dos direitos fundamentais

• Historicidade dos Direitos Fundamentais – eles não surgem de um momento, decorrem de uma evolução. Em decorrência disso, eles não podem ser taxativos em uma Constituição. A Emenda Constitucional nº 09, da Constituição Americana, fala da existência de outros direitos além daqueles previstos, os quais virão posteriormente; em razão disso, o § 2º, do art. 5º, da CF/88, nos dá notícia de uma norma de encerramento, sendo uma “cópia” da emenda constitucional número 09 da Constituição Americana.

• Os direitos fundamentais têm natureza principiológica – Princípio é lugar, local que tudo se inicia. A causa primária de um evento. Em um determinado momento do jusnaturalismo estes princípios eram valores (verdades) que decorriam da origem divina, sendo chamado de jusnaturalismo de origem divina. Posteriormente surgiu o jusnaturalismo de origem racional com fundamento na inteligência.

• Universalidade dos princípios (art. 5º, CF), os direitos fundamentais se aplicam a todos, o que não quer dizer uniformidade, ou seja, não somos todos iguais. Essa universalidade deve respeitar a multiculturalidade, que muitas vezes pode ocorrer dentro de um mesmo país (art. 5º, V, CF/88 – da expressão pluralismo político se pode extrair a ideia de tolerância, ver os outros com os olhos dos outros). Essa diferença pode ser de:

1. Gênero: homens e mulheres;
2. Identidade sexual: heterossexual, homossexual;
3. Idade: menor (irresponsável ou relativamente responsável) e maior de idade (plenamente responsável);
4. Origem: regional

• Os direitos fundamentais NÃO são absolutos – limitação dos direitos fundamentais. Para Norberto Bobbio o direito fundamental descrito no art. 5º, III, CF, o direito de não ser torturado nem escravizado é absoluto.

• Não taxatividade dos direitos fundamentais – eles não estão previstos unicamente no título II da CF/88, estão espalhados em todo o corpo constitucional, exemplo: art. 145, CF – direito à anterioridade tributária; art. 228, CF – imputabilidade a partir dos 18 anos.

3. Diferença entre princípios e regras

PRINCÍPIOS – Revelam valores. Tem um fundamento ético. Tem um maior teor de abstração. Revelam mandados de otimização, ou seja, devem ser aplicados da melhor maneira possível (§ 1º, art. 5º, CF/88), porque os princípios têm peso, importância maior ou menor. O princípio “mais pesado” (maior carga normativa) deve prevalecer em detrimento do outro, não causando a revogação do outro. O conflito entre princípios é resolvido por meio da PONDERAÇÃO DE INTERESSES, a depender do caso concreto.

REGRAS – São um relato mais objetivo. Tem uma incidência restrita a situações específicas. As regras se são válidas, devem ser aplicadas. Aplica-se o princípio do “tudo ou nada”.

A diferença entre regras e princípios é qualitativa e não quantitativa. As REGRAS se subsumem à hipótese de incidência. Se houver conflito entre duas regras, uma revoga a outra, porque uma é válida e tem que ser aplica e a outra é inválida, não podendo ser aplicada. Havendo conflito entre regras, esse conflito é resolvido com base em alguns critérios:

– hierarquia – a regra hierarquicamente superior revoga a inferior;
– critério cronológico – a regra mais recente revoga a regra mais antiga;
– critério da especialidade – a regra mais específica revoga a regra geral.

FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS (dentre outras):

• São o fundamento de legitimidade da ordem jurídica porque corporificam valores: ética, justiça, lealdade, moralidade etc.;
• Vetor de interpretação – os princípios têm valor hermenêutico fundamental;
• Os princípios permitem que a ordem constitucional respire – CANOTILHO –eles dinamizam o sistema, possibilitando muitas vezes, a “atualização” do direito conforme as mudanças da sociedade.

4. Conclusão

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte do ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.

Durante a evolução, diversas formulações antes dispersas, ganham unidade e consistência, ao mesmo tempo em que se desenvolve o esforço teórico que procura transformar o avanço filosófico em instrumental técnico-jurídico aplicável aos problemas concretos. O discurso acerca dos princípios e da supremacia dos direitos fundamentais deve ter repercussão sobre o ofício dos juízes, advogados e promotores, sobre a atuação do Poder Público em geral e sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na dogmática jurídica e na prática jurisprudencial e, indo mais além, produzir efeitos positivos sobre a realidade.

BIBLIOGRAFIA

1. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2008.
2. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, 1934. Curso de direito constitucional. 25ª ed. Ver. – São Paulo: Saraiva, 1999.
3. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2003.
4. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio, Editora Campos, 1992.
5. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15ª ed. – Malheiros       editores Ltda. – São Paulo – SP.

Por: Luiz Lopes de Souza Júnior
Advogado, Pós-graduando em Direito Público, Pós-graduando em Direito do Estado.

Veja também:

• Hermenêutica e Interpretação Constitucional
• O constitucionalismo e a formação do estado constitucional
• Direito Constitucional